重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00181号
上诉人（原审原告）：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区一品镇新街19号。
法定代表人：李嘉豪，该公司董事长。
委托代理人：唐俊峰，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：文先兰，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆渝文房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道1775号丹阳名居。
法定代表人：温小龙，该公司董事长。
委托代理人：何铀力，重庆竞立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝漆物业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街123号。
法定代表人：熊培成，该公司董事长。
上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品建设公司）与被上诉人重庆渝文房地产开发有限公司（以下简称渝文房地产公司）、被上诉人重庆市渝漆物业发展有限公司（以下简称渝漆物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年12月18日作出（2012）渝五中法民初字第00279号民事判决，一品建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。一品建设公司的委托代理人唐俊峰、文先兰，渝文房地产公司的委托代理人何铀力到庭参加诉讼，渝漆物业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年9月1日，渝文房地产公司（发包人）与一品建设公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，约定：一、工程名称为渝漆小区（二期）经济适用房工程B栋；工程内容为发包人提供的该工程施工设计图及图说所包含的内容，总建筑面积29917平方米。二、工程承包范围，包含B栋高层住宅、商铺及车库的基础、主体结构、楼地面、屋面、防水、装饰、保温、外墙涂料、室内水电以及有关的预留预埋等。三、合同工期，开工日期为2009年9月9日，竣工日期为2010年11月8日，工期总日历天数14个月。四、质量标准为合格。五、合同价款暂定2550万元，实际造价以结算为准。通用条款中计价办法23.5.1约定：土建工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》（以下简称99定额）、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定，按其编制施工图预算、结算，并按审定的施工图预算（结算）税前下浮5%。其中甲供材料设备费、认质认价材料价差、人工费价差、劳动保险费、安全文明施工增加费、税金不下浮，独立发包的外墙保温、外墙涂料工程不参与下浮；人工费统一按36元／工日调整，不再另执行市场人工结算信息指导价调整人工费价差。23.5.3约定，安装工程执行2000年《重庆市安装工程单位基价表》、《重庆市安装工程费用定额》及有关文件规定，按其编制施工图预算、结算，并按审定的施工图预算（结算）下浮11%，其中甲供材料设备费、认质认价材料价差、人工费价差、劳动保险费、安全文明施工增加费、税金不下浮；人工费统一按35元／工日调整，不再另执行市场人工结算信息指导价调整人工费价差。23.5.5约定，上述结算办法不论任何原因，不作任何调整及变化，承包人及时编制完成施工图预算……。
合同签订后，一品建设公司即进场施工。
2011年7月18日，渝文房地产公司、重庆三峡油漆股份有限公司（以下简称三峡油漆公司）、一品建设公司达成《渝漆小区（二）期工程总承包收尾工作会议纪要》，内容为：一、即日起一品建设公司抓紧完成总承包工程余下的施工内容，并于2011年8月26日前达到预验收合格。二、工程进度款暂按4000万元总额计算，尚未支付的工程款分以下四步支付：1.7月22日前支付450万元；2.达到预验收标准时支付至总额的85%，即支付310万元；3.预验收合格相关资料交付完毕后30日内支付至总额的90%，即支付200万元；4.办理完工程结算后，支付到结算总额的97%，余3%留作保修金，按合同约定支付。
2011年11月4日，渝文房地产公司与一品建设公司达成《渝漆小区（二期）工程A、B栋结算会议纪要》，内容为：1.编制依据，根据施工合同和补充协议，施工组织设计方案，施工图以及相应的设计变更，竣工图，现场签证单和签发的有关工程量的文件。2.执行定额，按合同约定，土建工程采用“99定额”及其配套文件，安装工程采用2000年《重庆市安装工程单位基价表》及其配套文件。“99定额”缺项的可以借用“99定额”子定额的子项，如果“99定额”都没有定额子项的土建可以借用2008年《重庆市建筑工程计价定额》，安装工程可以借用2008年《重庆市安装工程计价定额》，但是借用前述定额的应将借用定额子项中的人工费、材料费基价，换算为“99定额”规定的相应人工费、材料费后进入定额基价。
2012年2月25日，渝文房地产公司、渝漆物业公司（甲方）与一品建设公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、《会议纪要》约定的2011年10月30日支付乙方的200万元，延期到2012年2月28日前支付，甲方同时并支付违约金6万元；如2012年2月28日后支付，甲方违约金按每天1‰计算，违约金计算到支付乙方之日止。二、双方积极配合结算工作，原则上在2012年4月15日前完成工程结算工作，但施工单位的结算资料必须在2012年3月2日前交给甲方，详细分三步进行：1.甲方配合乙方完成工程竣工验收和档案验收合格。2.乙方必须在2012年2月29日前完成工程竣工验收和档案验收。3.结算定案后甲方按合同约定时间支付工程尾款，如延期支付按合同约定计算违约金（每月所欠金额的2%），如2012年4月15日仍未完成结算定案工作，暂按2011年7月18日《会议纪要》约定的支付工程款（其中B栋按1800万元支付至97%）。三、以上工程款和违约金（如产生）由联建单位担保支付，在三峡油漆公司的购房款中优先支付。四、以下约定如在2012年月30日前均得不到落实，款项不能确保支付乙方时，按《施工合同》约定乙方享有优先抵押甲方的房屋及门面的权利。
2012年2月28日，重庆渝漆小区二期B栋工程取得《建设工程竣工验收意见书》
2012年5月3日，一品建设公司向一审法院提起诉讼。在审理过程中，一品建设公司向一审法院提出申请，要求以2009年9月1日签订的《建筑工程施工合同》为依据对“渝漆小区二期经济适用房B栋工程”进行工程造价鉴定。
2012年12月4日，一审法院委托重庆中平建设工程咨询有限公司（以下简称中平咨询公司）进行鉴定。中平咨询公司于2013年6月24日作出《司法鉴定意见书》。2013年7月25日，各方当事人对《司法鉴定意见书》质证时，一品建设公司当庭提出，就本案讼争工程，双方于2009年8月28日还签订有另一份《建筑工程施工合同》，并在重庆市九龙坡区建设委员会进行了备案，而该备案合同约定的计价原则与2009年9月1日的合同截然不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）的规定，应以备案合同为准进行造价鉴定，故当庭申请以2009年8月28日的备案合同重新鉴定，并自愿承担增加的鉴定费。2013年11月5日，中平咨询公司作出《司法鉴定意见书补充说明》：一、按2009年9月1日的合同，工程造价为16548101.91元。双方分歧包括：1.一品建设公司提出应在鉴定总价中处理甲供材税金和调整水电费价差；2.渝文房地产公司提出工程结构体系为剪力墙结构，则所有短肢剪力墙模板应按“99定额”执行直形墙子目。二、按2009年8月28日的合同，工程造价为19366763.68元。
另查明：1.渝漆小区二期经济适用房工程包括A栋和B栋，均由渝文房地产公司发包给一品建设公司，双方分别签订了《建筑工程施工合同》。
2.2009年8月28日，渝文房地产公司与一品建设公司就渝漆小区二期经济适用房工程又签订《建筑工程施工合同》，该合同约定的计价原则为：执行重庆市2008年颁布的建筑、安装工程等一系列工程计价定额及相关配套文件，税前下浮3%，其中甲供材料设备费、认质认价材料价差、人工费价差、劳动保险费、安全文明施工增加费、税金不下浮，独立发包的外墙保温、外墙涂料工程不参与下浮。土建工程按一类工程，安装工程按定额规定类别。安全文明施工费按渝建发（2006）177号文及工程最终评定的标准计取。税金按国家规定计取。人工费按施工期间《重庆工程造价信息》公布价格的平均价调增，材料费执行《重庆市造价管理总站造价信息》2009年第10期价格。其余内容与双方2009年9月1日签订的《建筑工程施工合同》内容一致。
2010年6月8日，渝文房地产公司、渝漆物业公司向一品建设公司发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，载明：“渝漆小区二期经济适用房工程，经建设工程招标监督管理机构备案，确定你单位为承包人……”
2010年6月9日，重庆市九龙坡区招投标办公室对渝文房地产公司、渝漆物业公司将渝漆小区二期经济适用房A、B栋工程施工直接发包给一品建设公司的情况以《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》的形式予以确认。同日，渝文房地产公司、一品建设公司以2009年8月28日签订的《建筑工程施工合同》向重庆市九龙坡区招投标办公室进行施工合同备案，重庆市九龙坡区招投标办公室在《重庆市建设工程施工合同备案表》“招标投标监督管理机构备案意见”栏处签注意见“直接发包项目，合同不作备案，仅存档”。
3.庭审中各方均同意鉴定结论中涉及的甲供材税金和水电费争议不在本案中处理。
4.各方均确认渝文房地产公司已付款为3400万元，具体如下：
（1）2010年2月4日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐400万元。
（2）2010年2月9日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐40万元。
（3）2010年4月7日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐200万元，一品建设公司出具的收据载明“借款（渝漆小区二期A、B栋各100万）”。
（4）2010年5月10日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐700万元，一品建设公司出具的收据载明“借民工工资（渝漆小区二期A、B栋各350万）”。
（5）2010年8月25日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐100万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区二期借工程款”。
（6）2010年9月3日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐200万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区二期借工程款”。
（7）2010年11月17日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐190万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程借款”。
（8）2010年12月8日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐110万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程借款”。
（9）2010年12月24日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐400万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程进度款”。
（10）2011年1月28日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐300万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程进度款”。
（11）2011年7月25日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐450万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程款”。
（12）2011年9月8日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐200万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区A、B栋工程款”。
（13）2011年12月14日，渝文房地产公司向一品建设公司通过银行转帐110万元，一品建设公司出具的收据载明“渝漆小区二期A、B栋工程款”。
一品建设公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令渝文房地产公司立即支付工程款4000571.44元和违约金6万元，其中200万元从2012年2月29日开始至付清之日止按照每日1‰的标准另外支付违约金；余款2000571.44元从2012年4月16日起至付清之日止按照每月2%的标准另外支付违约金。2.确认一品建设公司对上述工程款拥有优先受偿权。3.判令渝漆物业公司对渝文房地产公司应付工程款及违约金承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由渝文房地产公司和渝漆物业公司共同承担。一审审理中，一品建设公司变更其诉讼请求第1项为“判令渝文房地产公司支付工程款4438272.34元和违约金6万元，其中200万元从2012年2月29日开始至付清之日止按照每日1‰的标准另外向其支付违约金；余款2438272.34元从2012年4月16日起至付清之日止按照每月2%的标准另外支付违约金”。
一审法院认为，一品建设公司与渝文房地产公司签订的《建筑工程施工合同》合法有效。各方争议焦点为：一、讼争工程以2009年8月28日签订的《建筑工程施工合同》作为结算依据还是以2009年9月1日签订的合同作为结算依据；二、渝文房地产公司向一品建设公司应付工程款的具体金额；三、渝文房地产公司是否尚欠一品建设公司工程款。
一、关于讼争工程以2009年8月28日签订的《建筑工程施工合同》作为结算依据还是以2009年9月1日签订的《建筑工程施工合同》作为结算依据的问题。讼争工程经招标投标监督管理机构审批确认，同意以直接发包的方式确定承包人，并予以备案，双方虽于2009年8月28日签订了一份合同并将该合同提交备案，但招标投标监督管理机构在合同备案登记审查时明确，因系直接发包项目，合同不作备案，仅存档。因此，2009年8月28日签订的合同，仅系建设工程直接发包方式中为办理相关施工手续需要而进行存档的合同，其性质并非《建工合同司法解释》中所称的“经过备案的中标合同”，不适用该解释的相关规定。故双方又于2009年9月1日另行签订《建筑工程施工合同》，系就合同内容达成了新的合意，应按2009年9月1日签订的新的合同履行，一品建设公司要求必须按原存档合同结算工程价款的理由不成立。
二、关于渝文房地产公司向一品建设公司应付工程款的具体金额问题。本案讼争工程应以2009年9月1日签订的合同作为结算依据，根据中平咨询公司作出《司法鉴定意见书补充说明》，按2009年9月1日的合同，工程造价为16548101.91元。对甲供材税金和调整水电费价差的分歧，各方当事人在庭审中均同意，不在本案中处理。而渝文房地产公司提出应按照“99定额”的规定，崁入剪力墙内或与剪力墙连接的薄璧柱，应套用剪力墙的模板子目。对此分歧，鉴定机构咨询了重庆市建设工程造价管理站，该站答复应按重庆市2008年计价定额的规定来划分剪力墙与薄璧柱的模板，故渝文房地产公司要求按“99定额”的规定套取的理由不成立。综上，讼争工程总造价为16548101.91元。
三、关于渝文房地产公司是否尚欠一品建设公司工程款的问题。根据查明的事实，在渝文房地产公司实际支付的3400万元工程款中，除2010年2月4日转帐的400万元未说明用途、2010年2月9日转帐的40万元未说明用途、2010年4月7日转帐的200万元明确B栋分100万元、2010年5月10日转帐的700万元明确B栋分350万元等4笔共计1340万元外，其余付款2060万元，一品建设公司在收据中均明确是“渝漆小区A、B栋”借款或工程款，而并未就A栋工程或B栋工程进行细分。一品建设公司未举示B栋工程在施工过程中按实际完成工程量和合同约定的进度款支付时间先于A栋工程收取的证据，故亦无法明确渝文房地产公司的已付款中属于B栋工程的应收款，故对渝文房地产公司抗辩称所付款项全部先用于支付B栋工程，应予以尊重，因此，根据B栋工程的结算造价16548101.91元，即使将前述4笔共计1340万元全部认定为A栋的应收款，亦尚余有2060万元，超过了一品建设公司B栋的应收款总额，一品建设公司的请求应予驳回。遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回一品建设公司的诉讼请求。案件受理费39285元，诉讼保全费5000元，第一次鉴定费27.5万元，第二次鉴定费2万元，合计339285元，由一品建设公司承担201785元，由渝文房地产公司、渝漆物业公司承担137500元。
一品建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判支持一品建设公司全部诉讼请求。2.上诉费用由渝文房地产公司、渝漆物业公司承担。主要事实和理由：1.渝漆小区（二期）经济适用房工程B栋工程款的结算依据应以一品建设公司和渝文房地产公司2009年8月28日签订的《建筑工程施工合同》为准。2.因一品建设公司和渝文房地产公司就渝漆小区经济适用房工程款支付达成过相关协议，故应对A、B工程款进行分割计算。经一品建设公司核实，因渝文房地产公司就B栋工程仅支付了1503万元，故渝文房地产公司、渝漆物业公司应当在欠付工程款的范围内承担偿付责任。
渝文房地产公司答辩称：1.2009年9月1日一品建设公司和渝文房地产公司签订的《建筑工程施工合同》有效，应当作为本案工程款的结算依据。2.一品建设公司和渝文房地产公司就工程款支付未达成过相关协议，对所付工程款无法区分系A栋或者B栋工程款，只能根据付款方意愿进行确定。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：渝文房地产公司、渝漆物业公司是否尚欠一品建设公司工程款。
因本案讼争工程经招标投标监督管理机构审批确认，同意以直接发包的方式确定承包人，故双方于2009年8月28日签订并提交备案的合同，并非招投标工程中备案的中标合同。双方于2009年9月1日签订的合同，视为对2009年8月28日提交备案的合同的变更，双方应当按照新签订的合同履行。根据中平咨询公司作出的《司法鉴定意见书补充说明》，按2009年9月1日的合同计算，工程造价为16548101.91元。渝文房地产公司已实际支付一品建设公司3400万元工程款，其中未说明用途的共计440万元，明确支付A栋的450万元，明确支付B栋的450万元，其余付款2060万元，一品建设公司在收据中均明确是“渝漆小区A、B栋”借款或工程款。因双方在付款过程中未就支付的是A栋工程款或B栋工程款进行明确划分，故只能按照付款方渝文房地产公司的意思进行认定。一品建设公司虽提出双方就工程款支付达成过相关协议，但并未举示充分证据予以证明。故对于渝文房地产公司已经支付的3400万元，除明确载明用于支付A栋工程款的450万元外，其余2950万元，应当按照付款方渝文房地产公司的意思，优先用于支付B栋工程款。因B栋工程的结算造价为16548101.91元，根据《司法鉴定意见书补充说明》，无论是按照2009年9月1日的合同计算的工程造价（为16548101.91元），还是2009年8月28日的合同计算的工程造价（为19366763.68元），渝文房地产公司已经支付的2950万元足以支付前述工程价款，故渝文房地产公司不欠一品建设公司B栋工程款。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费42306元，由一品建设公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 黄 勇
代理审判员 谭振亚
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 张 青