江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0758号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹燕华。
委托代理人：张勇，江苏泰信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤井平。
委托代理人：席远航。
再审申请人曹燕华因与被申请人汤井平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2013）徐民终字第0954号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
曹燕华申请再审称：（一）曹燕华与汤井平之间没有书面合同。在工程项目经理到庭陈述该工程同曹燕华没有关系的情况下，仅凭证人的矛盾陈述及曹燕华因客观原因无法到场的勘验，就认定了双方之间存在建设合同关系，明显事实不清。此外，就本案涉及工程没有曹燕华获取工程款的财务凭证；汤井平陈述工程为包清工，而实际勘验中又包括工程材料费用；还有并非曹燕华本人签署的签证；没有向曹燕华寄发的主张权利的信件等等，均可以显现本案事实错误的情形。（二）本案涉及的5号斗轮机工程的工程承发包单位均被列为当事人后又撤回，而实际上应属本案的当事人或利害关系人，一审法院在判决书中没有列其为当事人，程序上、事实上均违法。在鉴定、勘验过程中，现场勘验时间被通知为选择鉴定机构时间，也反映程序上的错误。（三）汤井平在法定诉讼时效内没有向曹燕华或其代理人提出主张权利或提起诉讼，应当丧失胜诉权。而一、二审法院以汤井平在诉讼时效期限外，向案外人提出主张或代为转交信件的方式来认定诉讼时效中断，没有法律依据。因此，一、二审判决错误，故申请对本案进行再审。
汤井平提交意见称：（一）曹燕华再审申请书中的陈述不是事实。法院是依据曹燕华委托的施工人员的陈述及与本案施工合同工程相关的书证及有关勘验、调查，形成了证据链来证实本案曹燕华与汤井平间存在建设工程施工关系的事实。工程包清工是事实，但部分工程是包工包料，经现场勘验及调查，足以证实并非曹燕华所称的事实。（二）5号斗轮机工程的工程承包方表明的事实，汤井平是本案施工合同的实际施工人，法院认定的事实及审理程序符合法律规定，鉴定、勘查及选定鉴定机构也符合法律规定。（三）在适用法律上，一、二审适用法律正确，并没有超过曹燕华所说的诉讼时效、丧失胜诉权。汤井平多次向曹燕华的施工人员及工地的负责人催要工程款，且该负责人也出庭陈述有关事实。因此，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回曹燕华的再审请求。
本院审查查明：2011年1月5日，汤井平以“2004年邳州港务局扩建邳州港，曹建华以徐州市金川建筑有限公司（以下简称金川公司）名义承包该工程。曹燕华将5号斗轮机、扩建的附属工程及零散工程发包给其施工，其从2004年11月开始施工，至2005年8月工程验收，工程款合计414912元。汤井平承包方式主要是包清工，先行垫付农民工的工资。曹燕华承诺工程结束后立即付清所有工程款，但经多次索要拒绝结算”为由，向邳州市人民法院（以下简称邳州法院）提起诉讼，请求判令：1、金川公司、曹燕华支付工程款414912元、利息169906.68元（计算至2010年5月31日）；2、赔偿损失2万元；3、诉讼费用由金川公司、曹燕华承担。在诉讼过程中，一审法院根据汤井平的申请，于2011年3月23日追加江苏徐州邳州港务集团邳州港有限公司（以下简称邳州港）为本案被告参加诉讼。
一审期间，汤井平提交如下证据：1、有曹燕华（魏某代签）签名的工程量签证单3页、汤井平自行编制的工程结算书（该部分价值64522.1元）、曹燕华书写的“待曹德山回来后对账”的字条。2、段某编制的邳州港5号斗轮机延长段工程结算书（价值378126.84元）、段某签名的工程量签证单及证明7页、汤井平自行编制的工程量结算书（该部分价值170006.76元）、段某写给曹燕华的便条（落款时间2009年11月26日，内容为：汤井平在邳州工程款已多次找我，我已认真核对无误，请抓紧给予结账，不要让他再打扰我和家庭）。3、魏某签名的工程量签证单5页、汤井平编制的工程量结算书（价值89131.29元）、魏某写给曹燕华的便条2张（2005年2月25日便条内容为：汤井平施工的坑道工程量已计算结束＜见附页，共5页＞，请曹经理核实；2009年2月23日便条内容同段某便条内容）。4、戴某签名的工程量签证单10页、汤井平编制的工程量结算书（价值为91252.38元）、戴某2009年12月17日写给曹燕华的便条，内容同段某、魏某便条。汤井平以上述证据欲证明涉案工程实际承包人是曹燕华，段某、魏某、戴某是曹燕华聘请的施工负责人和技术员；同时证明自己施工的工程量；便条可以证明其一直索要工程款，未超过诉讼时效。曹燕华质证认为，结算书与其无关，段某、魏某、戴某既不是金川公司的员工，也不是曹燕华聘请的人员，签证单没有证明力；“待曹德山回来后对账”是双方就东海污水处理厂工程发生的，与本案无关。写给曹燕华的便条不应在汤井平处，证人应出庭作证，汤井平向案外人主张权利，不能达到中断时效的目的。
曹燕华为支持其抗辩主张，向一审法院提交施工合同一份，证明东海污水处理厂工程是其发包给汤井平施工。汤井平对合同的真实性无异议，但认为字条是因邳州港工程而出具的。汤井平找曹燕华结算却避而不见，只好多次找曹燕华聘请的段某、魏某、戴某三人。便条是三人写给曹燕华催促其尽快与汤井平结算，让汤井平带给曹燕华的，但曹燕华拒收。
一审期间，金川公司提交邳州港与金川公司于2004年11月19日签订的“建设工程施工合同”，工程名称：邳州港5号斗轮机基础工程；工程内容：5号斗轮机基础工程及附属。约定承包范围：土建；开工日期：2004年11月24日；竣工日期：2005年2月2日（不包括附属工程）；价款及结算方式：合同固定价501000元；项目经理：刘某。将邳州港5号斗轮机基础及附属工程发包给金川公司。对上述合同的真实性，汤井平、曹燕华、邳州港及金川公司均无异议。关于该合同的履行情况，金川公司在答辩及庭审时否认该工程与汤井平、曹燕华有关，认可实际施工人为金川公司的刘某、吴某。金川公司在一审期间提供证人刘某、吴某出庭作证，刘某证实其以金川公司名义与邳州港签订5号斗轮机基础工程合同，后直接交给吴某施工；吴某具体施工5号斗轮机的基础工程，附属工程是谁施工的不清楚。吴某证实其实际施工中标范围内的斗轮机基础工程、机械设备接转站，工期不到60天，领取工程款的数额记不清楚了。金川公司为证明其答辩主张，向一审法院提交邳州港支付工程款的票据，显示邳州港最晚在2005年12月仍在支付工程款，总计支付83万元。
一审法院根据汤井平的申请，准许段某、魏某、戴某出庭作证。段某证实：自己是曹燕华的同学，曹燕华委托其负责邳州港5号轮机、7号及码头上相关工程的事情。汤井平承包了曹燕华的5号斗轮机附属工程，包工包料，具体施工了地道的加固、管道的改造、机房拆迁、7号斗轮机的清理、砌石等。证人按照实际情况作了结算书，邳州港的审计是依据其结算书做的决算，审计报告里有证人的原文。给曹燕华的信、工程量证明和签证均是证人本人写的。魏某是工程和技术总负责人，戴某是工程技术人员，均是曹燕华聘请的人员；魏某证实：自己与曹燕华是上下级关系，为曹燕华做技术员已5年。3张曹燕华签名的签证单是证人亲自书写的，因5号斗轮机附属工程的坑道工程做完后急需上报给监理批复，经电话请示曹燕华同意后，证人代曹某签名，工程均是汤井平施工的；戴某证实：自己是金川公司的员工，与曹燕华系同事关系。三证人对汤井平提交的工程量签证单、工程结算书及证人各自写给曹燕华便条的真实性予以确认。曹燕华否认聘用三证人，认为证人陈述的承包方式矛盾，证言不能采信。依照合同约定，5号斗轮机工程总造价仅50.1万元，不可能存在汤井平主张的附属工程和杂活，不能证明汤井平进行了施工。
根据汤井平的申请，一审法院委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对汤井平施工的邳州港扩建工程进行了造价鉴定。该公司以汤井平举证的工程量签证为基准于2011年9月29日出具工程造价司法鉴定报告，结论为343878.66元。鉴定报告注明：除曹燕华签证部分为包工包料，其余均为包清工。
2012年4月25日，汤井平申请撤回对金川公司、邳州港的起诉。
邳州法院认为：在邳州港与金川公司签订的“建设工程施工合同”中，“工程内容”项下注明5号斗轮机基础及附属，但结合“工程名称”、“开、竣工日期”等项下的约定及金川公司认可的两位实际施工人刘某、吴某的证词分析，该合同固定价结算的施工范围仅限于5号斗轮机的基础工程。事实上，邳州港共向金川公司或其认可的实际施工人支付工程款达83万之多。显然多支付的30余万与附属工程有关，且吴某证明其施工期间不到60天（与合同约定吻合），然而在施工结束十个月后，邳州港仍在支付合同价款以外的工程款。这一事实与汤井平主张施工5号斗轮机附属工程直到2005年8月结束相符。再从双方提交的证据分析，汤井平的证据均为书面证据，涉及邳州港5号斗轮机附属工程的记录多达近百页，且记录具有连续性。其中，曹燕华、段某、魏某、戴某签证部分，内容更详细到一砖一瓦，每个工时。证人段某、魏某、戴某均与汤井平无利害关系，却自述与曹燕华是同学、同事、上下级关系，各自证词有关工程施工的内容都能与汤井平提交的书证对应，且证人证言之间也能相互印证。因此，上述书证及证人证言具备真实性、关联性，应予以采信。而曹燕华除答辩和质证意见外，仅提供一份有关东海污水处理厂施工合同，证明目的也只针对汤井平众多书证中的一张“待某某回来对账”的小字条，汤井平拥有绝对的证据优势。综上，能够认定汤井平主张从曹燕华处承接了5号斗轮机附属工程并进行施工的事实成立。
关于汤井平施工的工程量问题。段某、魏某、戴某作为曹燕华的施工负责人或技术员，其签证应当作为计算依据。虽然有曹燕华签名的三张签证为魏某代签，但该签证内容为魏某亲笔书写，魏某对于代签的原因也做了合理的解释，且经鉴定机构的现场勘验，故该部分工程量应予以认定。汤井平依据签证编制的结算书是其单方行为，段某证明其编制的结算书仅作为发包方审计工程量的依据，故均不能采信。徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司做出的司法鉴定报告，可以作为定案依据。汤井平是否迟延缴纳鉴定费，不影响鉴定报告的客观公正性。汤井平主张为部分包工包料，并非全部包清工；鉴定报告也说明除曹燕华签证部分，其余均为包清工。故对曹燕华关于鉴定报告的质证意见，法院不予采信。
关于诉讼时效问题。汤井平书证中的便条及证人证言，均能证明汤井平最晚在2009年底仍在索要工程款，故汤井平的起诉不超过诉讼时效。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，邳州法院判决：曹燕华于判决生效后十日内给付汤井平工程款343878.66元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2005年10月1日计算至判决生效止）。案件受理费9848元，鉴定费7600元，合计17448元，由汤井平负担3448元，曹燕华负担14000元。
曹燕华不服邳州法院一审判决，向徐州中院提起上诉。徐州中院二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6450元，由曹燕华负担。
本院认为：本案“5号斗轮机基础工程及附属”工程的业主是邳州港。邳州港与金川公司签订了“建设工程施工合同”，约定由邳州港将“5号斗轮机基础工程及附属”工程发包给了金川公司。该工程施工合同履行中，金川公司认为是由其公司的刘某、吴某具体施工。刘某、吴某出庭作证，刘某证实其以金川公司名义与邳州港签订“5号斗轮机基础工程及附属”工程合同后，直接交给吴某施工。吴某证实其具体施工了“5号斗轮机基础工程”，对“附属”工程是谁施工的不清楚。本案中，曹燕华与汤井平之间没有书面合同。汤井平对曹燕华提起诉讼，依据的是与曹燕华直接有关的曹燕华书写的字条“待曹德山回来后对账”和魏某代曹某签名的工程量签证单；段某编制的5号斗轮机延长段工程结算书、工程量签证单及证明；段某、魏某、戴某三张诉讼前的便条，及该三人的证言等证据。上述证据，足以证明汤井平是从曹燕华处承接了“5号斗轮机基础工程及附属”工程并实际进行了施工的事实。可以认定曹燕华与汤井平之间是口头工程转包关系。该工程完工后，曹燕华应当向汤井平支付工程款。具体工程款的数额，应以徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告为依据。曹燕华申请再审认为“双方之间没有书面合同”。本案曹燕华与汤井平之间确实没有签订过书面合同，但不能否认双方之间的实际转包关系。至于，曹燕华认为的“就本案涉及工程没有曹燕华获取工程款的财务凭证”问题。对此，应由曹燕华向有关相对方自行主张。曹燕华还认为一审中“5号斗轮机工程的工程承发包单位均被列为当事人后又撤回，而实际上应属本案的当事人或利害关系人，一审法院在判决书中没有列其为当事人，……。在鉴定、勘验过程中，现场勘验时间被通知为选择鉴定机构时间，也反映程序上的错误”的理由，因法院审理案件是依据当事人诉状及审理中的申请来确认主体及主体的增减。在司法鉴定、勘验过程中，当事人均应该按法院通知的时间准时到达现场，无论该通知的内容是选择鉴定机构、还是现场勘验，均不能以其他理由为托词而拒不到场。一审在程序上并无不当之处，本院对曹燕华的该申请理由不予采信。本案工程完工后，汤井平一直在积极主张工程款，从其代为转交的信件，可以认定诉讼时效发生中断。故对曹燕华认为本案已过诉讼时效，汤井平“应当丧失胜诉权”的再审理由，本院亦不予采信。因此，一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，应予维持。
综上，曹燕华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回曹燕华的再审申请。
审 判 长 王 蕴
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 陆轶群
二〇一四年九月十五日
书 记 员 蒋磊君