陕西省凤翔县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）凤翔民二初字第00005号
原告兴平市建筑集团总公司。
法定代表人薛敏，任该公司总经理。
委托代理人李文敏，系该公司项目经理。
委托代理人曹靖苑，陕西渭源律师事务所律师。
被告宝鸡市兴汇房地产开发有限公司。
住所地宝鸡市火炬路东段15号。
法定代表人谢兴，任该公司总经理。
委托代理人贺剑，陕西方强律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人阎健康，系该公司工作人员。
被告谢兴，男，汉族，陕西凤翔县人，系宝鸡市兴汇房地产开发有限公司和庆阳市佳和房地产开发有限公司股东。
委托代理人贺剑，陕西方强律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告兴平市建筑集团总公司（以下简称兴平建司）诉被告宝鸡市兴汇房地产开发有限公司（以下简称兴汇地产公司）、谢兴建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告兴平建司的委托代理人李文敏、曹靖苑，被告兴汇地产公司的委托代理人阎健康、贺剑，被告谢兴及委托代理人贺剑等均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴平建司诉称，2008年7月原告经投标取得被告开发的位于凤翔县城关镇东环路（原木材公司院内）“汇景东庭”小区1、2、3、4号住宅楼工程，并于2008年9月22日原、被告共同签订了“汇景东庭”小区1、2、3、4号住宅楼工程施工合同。合同约定建筑面积为21407.08平方米，合同总造价为12788407.64元，合同对“专用条款”进行了约定。合同签订后，原告依约履行，并于2008年10月16日开工建设，该工程分别于2009年12月与2010年3月全面竣工，并经双方及相关单位验收合格。工程开始后于2008年12月29日至2012年3月30日期间，被告支付原告工程款11525097.56元。2010年5月被告兴汇地产公司违反合同约定，在未付清原告工程款的情况下，强行占有该工程1、2、3、4号住宅楼，同年5月10日原告向被告兴汇地产公司报送了“汇景东庭”1、2、3、4号住宅楼工程决算书，被告兴汇地产公司于同年10月21日予以接收，但始终不给原告答复，也不做任何处理，按照原告的决算结果被告兴汇地产公司共拖欠原告工程款4857698.04元，按照施工合同第三十七条及相关法律等的规定，被告兴汇地产公司接受原告对该工程的决算书已超过60天以上，且被告在强占未交工的楼房后已交业主居住，应视为被告对原告工程决算书结果的认可。由于被告兴汇地产公司长期拖欠工程款，致使原告遭受巨大贷款利息损失，且被告谢兴作为兴汇地产公司法定代表人及控股股东，长期对此事不作处理，又在其它公司入股，应承担其责任，故原告状诉法院请求由被告兴汇地产公司清偿下欠原告工程款4857698.04元及贷款利息，由被告谢兴承担连带清偿责任。
原告兴平建司为证实其主张提供的证据有：
1、工程施工合同书；主要证实各方权利、义务。
2、汇景东庭小区1至4号楼工程决算书；主要证实1至4号楼工程发生的工程量、现场签证、材料认价、工程取费等。
3、工程决算书报送回执单；证实工程决算书送达时间，报告接受回复时间。
4、付款对帐表；证实双方两次付款、对帐的事实。
5、付款阶段利息明细表；证实被告兴汇地产公司支付工程款的金额、时间以及阶段利息计算和财务结算应支付的利息。
6、进度款支付明细表；证明被告支付工程进度款的金额、时间及阶段性汇总表；
7、工程竣工验收记录；证实汇景东庭小区1至4号楼验收情况。
8、凤翔县公安局报警案件现场处置登记表；证实原、被告于2010年5月曾因强行占有工程房发生纠纷。
9、协议书两份（2007年10月6日协议书、2008年5月10日协议书各一份）；证实在招标前双方对工程价格有约定，且对工程结算办法亦有约定。
10、兴平市建筑集团总公司文件一份；证明合同主体合法。
对上述原告兴平建司提供的证据，被告兴汇地产公司与被告谢兴质证意见为：对证据1本身无异议，但对原告所持证明目的有异议，该合同形式要件合法，而合同内容背离了原中标文件，应属无效合同。证据2中的四份工程决算书与原告给被告提供的工程决算书不同，因为当庭原告提供的有公章，而给被告的工程决算书无公章，是一份无效工程决算书，且工程决算书应该是由有决算资质的单位作出的，所以该工程决算书从形式到内容均不合法。证据3的形式要件合法，但不能达到其证明目的，因为合同中约定施工资料应移交给被告的资料员，然而原告却交给了他人。证据4只能证实截止2010年6月被告方的付款情况，但不能证实被告至今的实际付款情况。证据5、6无任何法律效力，因为原告计算的依据是原合同及其自已所作的工程决算书，原合同与原告所作的工程决算书是否有效尚未确定，所以其计算的结果自然无效。证据7竣工验收意见，是对该工程的初步验收，但由于原告方未将档案备案，且现已有业主反映质量问题，所以不能说明该工程已完全通过验收合格。证据8不能证实被告方强行换门锁接手该楼的事实，且据此证据，恰恰证实原告方已经超过工期。证据9中的协议书是在招标前签订的，与合同内容不符，应认定为无效协议。证据10中的内容不予认可，因为被告有证据证实原告的主体不适格。
被告兴汇地产公司辩称，2006年7月左右被告兴汇地产公司在取得了原凤翔县凤港公司土地后，于2007年5月开始筹建“汇景东庭”小区，按照招标规定操作后，由原告兴平建司于2008年7月中标，原告预交的履约保证金60万元已经在工程施工中予以退还。在中标后双方才签订了工程施工合同，原告于2008年10月8日正式开工建设，小区内的1至4号住宅楼均系原告所建。从2008年12月29日开始到2012年3月30日期间被告先后付原告工程款为11526471.75元（除已退履约保证金外），该工程于2010年3月全部竣工，且已由质检部门进行了初步验收，同年5月双方将1、2号楼的工程量进行了核对，同年10月21日原告方才向被告报送了3、4号楼的资料但至今未核对，经被告单方核对，原告报送的3、4号楼资料出入很大，所以被告未向其回复，现被告单方估算，所欠原告工程款已经不多，原告所诉标的远远超出了被告计算结果，由于双方未对工程量进行核对，无法计算下欠工程款，且原告追加被告兴汇地产公司股东谢兴为本案被告，无事实和法律依据，故被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告兴汇地产公司为证实其上述观点提供的证据有：
1、中标通知书；证实该项目系招标项目以及项目工期、工程造价、项目经理等。
2、工程施工合同书（与原告证据1相同）；证实合同的工程造价、工期与原中标通知书是一致的，但合同中关于争议处理的管辖约定背离了中标文件，另外合同中将工程造价变更成为可调价格，且对按进度支付工程款的比例等均做了变更，背离了原中标文件。
3、工程决算书；该决算书虽系被告方聘请专业人士所做的工程决算，可以证实与原告方所做工程决算差异很大。
4、付款明细表；证实截止2012年3月15日被告方已支付工程款12125097.56元。
5、关于1＃住宅楼土建工程审定表；证实2011年5月3日双方才对该项目的第一栋楼进行了核对，并证实双方均签字确认决算书中对1＃楼的决算与原告方自行所做的决算中对1＃楼的决算差距很大。
6、中标文件（主要条款）；证实工程施工合同中的部分内容背离了中标文件。
7、原告于2010年10月向被告提供的“工程决算书”一份；证实与原告在证据交换时提交的1至4＃楼决算书不同。
8、2008年5月10日双方对工程造价的约定材料一份（即工程造价协议书）；证实原告背离该约定和中标文件，另行签订合同的事实。
9、2008年7月10日备案时招、投标文件；证实原告提交的文件是伪证，证实党永长、李文敏、何武祥三人代表的是不同的三个公司。
对上述被告兴汇地产公司提供的证据，被告兴平建司质证认为：证据1关于该工程项目经理，中标通知书及合同均载明工程项目经理均为党永长；证据2关于合同的效力应依法定程序确定，不能简单的认定合同效力；证据3该工程决算书系被告方单方所做，原告方没有见过，所以不予认可；证据4对帐情况双方予以核对即可；证据5被告方提出该审定表中有周煜龙签字即视为原告方认可，被告方对原告提交的资料签收人员有无权限签收提出了异议，所以原告对周煜龙签字是否有效也提出异议；证据6中标文件中约定确系固定价，但应以合同中确定的为准，被告方提出招标中有串通投标的情况，但如果确有串通投标的，被告方亦应负有责任；证据7虽然给被告的决算书未盖章，但不可算作伪证，只是形式上有不够完美之处，因为其内容是一致的；证据8协议书可以作为工程造价的依据；证据9中李文敏等人不是公司法定代表人，只是公司的代理人。
被告谢兴辩称，首先原告追加本人为本案被告无事实和法律依据；其次原告所陈述的竣工说法不是事实，因为到目前为止仍有业主向质检部门反映质量问题，且原告提交的资料不齐；第三是被告曾多次以公司法人身份催促项目经理进行剩余核算。所以本人认为法院应驳回原告的全部诉讼请求。
审理中经本院委托鉴定和调取的证据有：
1、陕建信审（2013）第008号工程造价鉴定意见书；
2、陕建信审（2013）第008号补工程造价鉴定意见书；
3、鉴定人净普选调查笔录一份；
4、鉴定人净普选于2013年9月27日与同年12月6日两次当庭证言。
原告兴平建司对上述证据质证意见为：对陕建信审（2013）第008号工程造价鉴定意见书的结果有异议，因为在意见书中对“汇景东庭”小区内空心板安装费与4＃楼进户防盗门费用、定额内应计贷款利息与进度款违约贷款利息、基础变更、漏算量与材差等漏鉴。对陕建信审（2013）第008号补工程造价鉴定意见书有异议，因为没有按合同约定，计算定额贷款与进度贷款利息，且有漏项未作鉴定，其差额达2816115.83元。对鉴定人净普选的调查笔录无异议，但对其当庭证言有异议，因为没有按合同约定鉴定。被告兴汇地产公司对鉴定意见书有异议，因为鉴定意见书中载明的定额利息及进度利息与合同约定不同，其超出了鉴定范围，关于双方未认可的工程量，鉴定人提供的数字不予认可。被告谢兴对鉴定意见书有异议，因为对分包项目中的配合费来源不明。
上述原、被告提供的证据、鉴定意见书及鉴定人的证言，本院依据证据的真实性、合法性、关联性等特征，对原告提供的证据中1、3、4、7、8、9、10予以采信，对证据2、5、6不予采信；对被告提供的证据中1、2、4、8、9予以采信，对证据3、5、6、7不予采信；对经本院委托所作的鉴定及鉴定人的证言予以采信。
经审理查明，2006年7月份被告兴汇地产公司在取得了原凤翔县凤港公司（原凤翔县木材公司）土地后，于2007年5月开始筹建“汇景东庭”小区，按照招标规定操作后，由原告兴平建司于2008年7月中标，原告向被告缴纳履约保证金60万元。原告中标后，于2008年9月22日原、被告共同签订了“汇景东庭”小区1、2、3、4号住宅楼工程施工合同。合同在第一部分协议书中约定建筑面积为21407.08平方米，合同总造价为12788407.64元；合同在第二部分通用条款中约定施工工期、合同价款、竣工验收与结算等；合同在第三部分专用条款中对监理工程师、项目经理的人选进行了确定，并对合同价款约定采用可调价格合同方式，合同价款调整方法约定为工程按实结算，依据陕颁99、2001相关文件定额，执行2008年5月10日确认的工程量预算及相关配套文件，工程量出入过于大可调整；在合同专用条款中约定主材、安装材料甲方认质认价，地方性材料双方按市场行情确认，人工费按市场指导价、调整部分按价差处理；同时在专用条款中约定了工程进度款结算与支付办法、保险费承担及违约、索赔和争议的处理等。在合同签订后，原告依约履行，并于2008年10月16日开工建设，该工程分别于2009年12月与2010年3月全面竣工，并经双方及相关单位验收合格。2010年5月被告兴汇地产公司强行占有未交工的楼房交业主使用。在工程开工建设后，被告兴汇地产公司于2008年12月29日至2012年3月30日期间以支付现金和以房抵款等形式支付原告工程款11525097.56元，在上述付款期间内被告于2010年7月前后分两次退还原告履约保证金60万元。2010年10月原告兴平建司向被告兴汇地产公司报送了“汇景东庭”1、2、3、4号住宅楼工程决算书，被告兴汇地产公司于同年10月21日予以接收，被告在收到工程决算书后，未在合同约定的60日期限内向原告予以答复。原告兴平建司即以其工程决算结果中扣除被告已付工程款11525097.56元外，余款4827698.70元为下欠工程款总额，于2011年12月20日向本院起诉请求：1.由被告兴汇地产公司支付原告工程款4827698.70元；2.由被告兴汇地产公司支付贷款利息为1589370.43元；3.由被告谢兴对此笔工程款及利息承担连带还款责任；4.由两被告承担本案诉讼费用。
本案在审理中被告兴汇地产公司于2012年9月10日申请对该项目工程的决算情况进行鉴定，经本院送交宝鸡市中级人民法院司法技术室，委托陕西建信工程管理有限公司对“汇景东庭”小区1至4＃住宅楼工程价款进行造价鉴定，鉴定人于2013年8月2日作出鉴定结论为“根据宝鸡市中级人民法院司法技术室鉴定委托书要求及相关法律、法规的规定，结合本工程的实际情况以及提供的工程相关资料，我们对凤翔县城东环路汇景东庭小区1＃、2＃、3＃、4＃住宅楼工程进行了鉴定，鉴定结果如下：1、1＃.2＃楼7755338.60元；2、3＃楼3123515.38元；3、4＃楼2825020.90元；4、售楼部54759.44元；5、保洁费20688.00元；6、合计人民币大写为：壹仟叁佰柒拾柒万玖仟叁佰贰拾贰元叁角贰分（￥13779322.32元）”。该鉴定结论在鉴定造价中未计入的有定额贷款利息304435.01元、进度贷款利息（无法计算）及1＃、2＃住宅楼变更签证中双方未签字确认的费用28285.57元，鉴定单位建议本院在审理中予以处理。
2013年9月10日原告兴平建司提出鉴定结论有四项内容漏鉴，漏鉴项目为：汇景东庭小区内空心板安装费与4＃楼进户防盗门费用、定额内应计贷款利息与进度款违约贷款利息、基础变更、漏算量与材差等共计2892475.76元。
2013年10日12日经陕西建信工程管理有限公司复鉴，对“陕建信审（2013）008号工程造价鉴定意见书”补增“汇景东庭”小区1＃、2＃、3＃、4＃住宅楼工程鉴定造价76359.93元。
2012年5月原告兴平建司申请诉讼保全，要求对被告谢兴在庆阳市佳和房地产开发有限公司的股权560万元予以保全，并提供担保，本院于2012年6月12日作出裁定，对被告谢兴在庆阳市佳和房地产开发有限公司的股权予以冻结。2013年3月28日被告谢兴向本院提供反担保，要求对其在庆阳市佳和房地产开发有限公司内的股权予以解封，意欲向该公司增资，本院审查同意后，于2013年3月29日作出裁定，解除对其在该公司内股权560万元的冻结。
上述事实，有双方当事人陈述及各方分别向法庭提供的已经采信的证据、经本院委托所作的工程造价鉴定意见书和鉴定人的证言等在案佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为：原告兴平建司与被告兴汇地产公司于2008年5月10日签订的协议书与2008年9月22日签订的建设工程施工合同双方意思表示真实，内容合法，属有效合同。原告兴平建司按照合同约定如期于2008年10月16日开工建设，并于2010年3月全面竣工。在施工期间，被告兴汇地产公司于2008年12月29日至2012年3月30日以支付现金和以房抵款等形式支付原告工程款11525097.56元，并于2010年7月前后被告兴汇地产公司分两次退还原告履约保证金60万元。在该工程竣工验收后，在该工程未全面决算的情况下，被告兴汇地产公司强行将部分商品房交业主使用，可视为工程已经验收合格。被告兴汇地产公司应按合同约定及时决算并支付下欠工程款，然而其却在收到原告工程决算书后有意推诿未进行决算，应确认其已经违约。被告兴汇地产公司应支付原告兴平建司下欠工程款2358870.26元。按照合同约定被告兴汇地产公司应支付原告工程施工期间依据本工程实际情况及合同和九九取费定额相关规定计算贷款利息为304435.01元。被告兴汇地产公司于2010年10月21日收到了原告兴平建司“汇景东庭”小区1至4号楼的全部工程决算书，在合同约定期限内未作任何答复，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原、被告在合同中约定发包人应从约定应付款之日起向承包人支付应付款的贷款利息（利率以同期银行贷款利率计），并承担违约责任的规定，应从2010年12月21日起支付原告下欠工程款2358870.26元的利息，利率以同期同类贷款月利率9.3‰计付。原告兴平建司请求由被告兴汇地产公司支付进度款贷款利息的诉讼请求因双方提供资料不完整，无法计算，故本院不予支持。原告兴平建司请求由被告谢兴承担连带责任的诉讼请求，因被告兴汇地产公司年检等法人资格处于正常状态，依据《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。据上述规定无证据证实被告谢兴有违反规定内容的行为，故对原告请求由被告谢兴承担连带责任的请求本院不予支持。故此为维护正常经济秩序，保障当事人的合法权益，兹依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决如下：
一、由被告宝鸡市兴汇房地产开发有限公司支付原告兴平市建筑集团总公司工程款2358870.26元；并支付定额贷款利息304435.01元及2010年12月21日至2013年12月6日期间以同期银行贷款月利率9.3‰计算的利息为778781元，合计为3442086.27元；限判决书生效后30日内履行；如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告兴平市建筑集团总公司请求由被告宝鸡市兴汇房地产开发有限公司支付进度款贷款利息及由被告谢兴承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费45660元，由原告兴平建司承担13760元，被告兴汇地产公司承担31900元；诉讼保全费5000元，由原告兴平建司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 张世宏
审判员 辛亚娟
审判员 孔永涛
二〇一四年三月五日
书记员 郭要伟