广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)佛中法民一终字第373号
上诉人（原审原告）周吉芬，女，汉族，1964年2月15日出生。
委托代理人周吉光，男，汉族，1955年12月28日出生，系上诉人周吉芬的哥哥。
上诉人（原审被告）杨永胜，男，汉族，1970年4月26日出生。
委托代理人王华云，男，布依族，1978年8月15日出生。
上诉人（原审被告）蒋某某，女，汉族，1974年12月5日出生。
法定代理人杨永胜，系上诉人蒋某某的丈夫。
上诉人周吉芬因与上诉人杨永胜、蒋某某健康权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，作出如下判决：一、蒋某某自判决生效之日起十日内向周吉芬赔偿18380.1元；二、杨永胜对蒋某某的上述赔付承担补充赔偿责任；三、驳回周吉芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为75元，由周吉芬负担25元，杨永胜、蒋某某负担50元。
周吉芬不服一审判决，提起上诉称：周吉芬无故被蒋某某打伤头部和背部，致使周吉芬全身多处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，请求法院判令杨永胜、蒋某某：一、赔偿一审未能支持的以下费用：误工费1014.59元，交通费1101元，精神损失费30000元，精神抚慰金10000元，护理费2500元；二、赔偿一审判决之后新产生的以下费用：医疗费6281.23元，误工费2325元，护理费1500元，交通费130元，伙食补助费750元，营养费1500元；三、本案一二审所有诉讼费用均由杨永胜、蒋某某负担。
杨永胜、蒋某某答辩称：周吉芬的主张均无法律和事实依据，具体理由包括：一、1014.59元误工费没有依据。周吉芬的误工费已经一审法院审查确认清楚。二、1101元交通费没有依据。一审法院在辩论终结前已经确认周吉芬的交通费用，周吉芬到佛山市第一人民医院脑科门诊进行复查检查的所需交通费用，杨永胜、蒋某某在一审开庭前已经支付完毕。三、30000元精神损失费及10000元精神抚慰金没有依据。周吉芬提出增加精神损失费及精神抚慰金的要求，没有经过相关的司法鉴定，不能确定当事人是否有享受精神损失的赔偿资格和待遇。周吉芬起诉要求杨永胜、蒋某某承担精神抚慰金为10000元，由于没有相关证据予以支持，一审法院没有采纳，周吉芬提出的精神损失及精神抚慰金又增加到40000元，不属于本案的审理范围，且没有相关证据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，需要增加诉讼请求的，当事人应在一审开庭之前的10日前向原审人民法院提出，二审法院审理的范围应是对一审法院作出的判决不服的部分进行审理。蒋某某是精神病人，且案发时处于发病期，周吉芬冲其耻笑激怒了蒋某某，才导致双方撕扯、殴打行为的发生，周吉芬本身存在一定的过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干法律问题的解释》第十一条的规定，依法应免除蒋某某的精神损害赔偿责任。周吉芬的伤害结果经佛山市公安局顺德分局公安司法鉴定中心鉴定为“轻微伤”，未达到伤残等级。四、2500元护理费没有依据。周吉芬的伤害结果经鉴定为“轻微伤”，尚未达到伤残等级标准，一审法院已经审查确认周吉芬的伤害程度不需要护理。五、周吉芬提出后续治疗产生的相关医疗费、护理费、交通费、误工费、伙食费、营养费，没有法律依据，不在本案的审理范围。周吉芬不服一审判决向二审法院提出上诉，递交上诉状的日期是2013年11月28日，后续治疗相关费用产生的收费清单日期均在2013年11月28日以后，该部分证据不在本案的审查范围，对于该部分证据的真实性不能确认，该证据的来源不符合取证程序的相关规定。本案的审理范围只能按上诉状的内容进行审理和确认，后续治疗没有经过司法鉴定和确认，且增加的诉讼请求不在本案的审理范围。如周吉芬主张后续治疗费用可另行起诉。六、一审诉讼费分担比例及数额，一审法院已经酌情确认，杨永胜、蒋某某没有异议。
杨永胜、蒋某某亦不服一审判决，提起上诉称：一审法院认定周吉芬的误工费计算标准适用法律错误，计算标准偏高且没有法律依据，周吉芬的司法鉴定意见书不符合国家相关法律规定，司法鉴定结论程序也不符合国家相关法律规定，具体包括以下方面：
一、关于司法鉴定方面的问题。本案虽然定性为民事诉讼，但是本案的发生过程是由刑事案件发生导致的民事侵权诉讼。由于危害结果鉴定为“轻微伤”，加害人属于限制民事行为责任能力，依法不负刑事责任，但是民事侵权责任依法应该承担，所以本案的审判程序应该按刑事附带民事赔偿诉讼来处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第29条，《司法鉴定程序通则》第六条、第七条的规定，周吉芬提交的《司法鉴定意见书》不合法，不能作为本案的定案依据。周吉芬提交的司法鉴定结论不是本案的案发地受诉法院所在地的司法鉴定机关作出的，也不是承办该案公安司法机关指定委托的鉴定机构。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，控辩双方的当事人对鉴定结论有异议的，人民法院应该通知司法鉴定人员到庭作证，接受控辩双方及审判员的讯问质证，一审法院并没有按《司法鉴定程序通则》第六条、第七条的规定通知鉴定人员到庭作证，所以该份鉴定意见不能作为定案的依据。根据审理刑事附带民事赔偿案件的程序，关键证据需要司法鉴定来确认，一般的鉴定程序由人民法院或公安机关指定的委托机构来鉴定，控辩双方也可自行委托司法鉴定单位来鉴定，通常在案发地受诉法院所在地的司法鉴定机构鉴定，也可在中立的第三方鉴定机构鉴定，但应排除与控辩双方当事人有利害关系的鉴定机构。周吉芬于2013年8月21日从勒流医院康复出院，《出院证明书》上没有注明其他任何需要后续治疗的医嘱说明，只注明休息期二个月。2013年8月15日，杨永胜曾带周吉芬到佛山市第一人民医院脑科门诊做例行检查，检查结果没有任何后遗症。根据佛山市顺德区公安局法医对周吉芬做的验伤报告鉴定为“轻微伤”，尚未达到伤残等级，所以杨永胜、蒋某某认为周吉芬的司法鉴定意见书鉴定后续治疗费4000元没有法律依据。根据临床法医学鉴定程序标准，如需整容治疗，先决条件必须是伤情达到伤残等级，该份鉴定意见是枉法鉴定，其不以事实为依据，不以临床法医学鉴定标准，因此该份鉴定意见有明显偏袒行为。综上，周吉芬的《鉴定意见书》不能排除司法鉴定人员与周吉芬有利害关系，是否应该有需要回避的情形，杨永胜、蒋某某无法确认。
二、关于营养费的问题。根据周吉芬提供的《出院证明书》、《佛山市公安局治安调解协议书》和《顺德区公安局刑侦大队法医鉴定受理回执>>,周吉芬的伤情鉴定为“轻微伤”，《出院证明书》上并没有注明需要加强营养方面的医嘱证明，一审法院认定的营养费标准没有法律依据。
三、关于交通费的问题。周吉芬受伤以后到医院所需交通费用，以及周吉芬到佛山市第一人民医院脑科门诊检查来回交通费，杨永胜均已经支付完毕。周吉芬的脑科检查报告出来以后是其自行去领取的，所需交通费杨永胜提前支付200元给周吉芬。期间，周吉芬自行出院一次，然后自行到医院开药两次，自行到佛山市第一人民医院领检查报告一次，理论上其到医院的次数不超过三次，周吉芬居住地到医院的距离不到4公里，乘坐公共交通工具只需2元车费，周吉芬住院期间长期住在医院，有《出院证明书》为证，而周吉芬其他自行活动行程不在就医范围，杨永胜提前支付的200元已经足够其处理本案的交通费，不需再偿付该项费用。一审法院没有查清杨永胜提前预先支付200元车费的事实，判决支付500元交通费，超出了周吉芬就医期间的实际交通费用。
四、关于误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据佛山市统计局于2013年5月22日发布的《关于公布2012年度佛山市就业人员平均工资数据的通知》第三项的规定，佛山市2013年度全市城镇私营单位就业人员年平均工资为35628元。一审法院以2013年度广东省居民服务修理行业平均工资46291元/年的标准计算误工费没有法律依据，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条相违背，属于适用法律法规错误，该法明确规定计算误工费标准应按受害人上一年度相同或者相近行业的年平均工资计算。一审法院适用的是受害人案发当年度的平均工资计算，且采用的是广东省全省标准，不是受诉法院所在地的标准，明显不符合法律规定，并且广东省至今没有出台规定有关治安刑事案件人身损害赔偿的标准，所以周吉芬的误工费赔偿标准应该按受诉法院所在地上一年度受害人相同或者相近行业的职工平均工资来计算。根据佛山市统计局的统计公报，佛山市公布的全市私营单位就业人员的年平均工资为35628元，没有单独公布修理行业的年平均工资，因此周吉芬的误工费应按佛山市私营单位平均工资的标准来计算，误工费为35628/年÷365/天×85天=8296.93元。
综上所述，周吉芬的人身损害赔偿金总额为：8296.93元（误工费）+1250元（住院生活费）+250元（医疗费）=9796.93元。为此，请求二审法院：一、撤销佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第757号民事判决；二、依法改判杨永胜、蒋某某支付周吉芬人身损害赔偿金总额9796.23元；三、本案诉讼费用由周吉芬负担。
周吉芬答辩称，答辩意见与其上诉状一致。
周吉芬二审期间提交本案一审判决后产生的交通费发票68张、医药费票据12张、伙食收据1张、护理费收据1张，病历3份，疾病诊断证明1份，出院证明书1份，以证明一审判决后因蒋某某之前的损害行为周吉芬有继续治疗行为并花去了相关费用，并产生误工费，应由杨永胜、蒋某某承担。
杨永胜、蒋某某质证认为，周吉芬主张的费用不属于二审审理范围，不予质证。
杨永胜、蒋某某二审期间没有提交新的证据。
经审查，对于周吉芬二审期间提交的一审判决后产生的费用证明和就诊证明，因其证明内容是二审增加的独立主张，本院依法不作认定。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据周吉芬的一审起诉主张和二审双方的上诉请求，本案争议的焦点是杨永胜、蒋某某应赔偿周吉芬费用的具体项目和数额。对此，本院作以下分析：
一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第三十五条规定，“职工平均工资”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。因本案事发前周吉芬在佛山从事自行车维修工作，原审法院根据2013年度政府统计部门公布的2012年度广东省居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准46291元/年，并结合周吉芬因伤误工时间，认定周吉芬误工费为10780.1元，并无不当，杨永胜、蒋某某关于误工费计算标准错误，以及周吉芬要求增加误工费1014.59元的主张均不成立，本院不予支持。
二、关于交通费。周吉芬一审确认杨永胜已支付部分交通费，原审法院根据本案事实，酌情另行支持周吉芬500元交通费合理，周吉芬提出的杨永胜、蒋某某应再行支付交通费1101元，以及杨永胜、蒋某某提出的一审判决的500元交通费超出周吉芬的实际交通费用的主张，依据均不足，本院均不予支持。
三、关于护理费。根据佛山市顺德区勒流医院出具的出院证明书，周吉芬受伤住院25天期间一人护理，周吉芬请求支付该期间的护理费合理，本院予以支持。护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每人每天50元计算，护理费为1250元，对于超出部分不予支持。原审法院已经确认住院期间一人陪护的事实，但未予支持周吉芬关于该陪护期间产生的护理费合理部分的主张，属处理不当，本院予以纠正。
四、关于精神损害抚慰金。本案中，周吉芬并无证据证明蒋某某的侵权行为造成其严重精神损害，对于周吉芬精神损害抚慰金的主张，原审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。
五、关于营养费。原审法院根据佛山市顺德区勒流医院出具的出院证明书上载明的加强营养医嘱，判决支付周吉芬1000元营养费并无不当，杨永胜、蒋某某要求不予支持营养费的主张不成立，本院不予支持。
六、关于鉴定费和后续医疗费。本案是普通民事侵权案件，适用民事诉讼程序，杨永胜、蒋某某主张按照刑事附带民事诉讼程序审理本案于法无据，并以此为由提出本案司法鉴定意见不能作为认定事实的依据、司法鉴定存在程序问题的主张不成立，本院不予接纳。本案鉴定意见虽系周吉芬自行委托有关部门作出，但杨永胜、蒋某某并无证据足以反驳该鉴定意见，原审法院基于鉴定意见，判决杨永胜、蒋某某依法赔偿周吉芬后续医疗费4000元，并承担鉴定费600元，于法有据。
七、关于一审判决后新产生的有关费用。对于周吉芬提出的赔偿一审判决之后新产生的医疗费6281.23元、误工费2325元、护理费1500元、交通费130多元、伙食补助750元及营养费1500元等主张，因其属于二审程序中增加的独立诉讼请求，本院依法不予处理，周吉芬对其可另行起诉。
综合以上分析，杨永胜、蒋某某应赔偿周吉芬各项费用，除一审判决已经认定的18380.10元外，另须赔偿护理费1250元，合计19630.10元。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第757号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法勒民初字第757号民事判决第一项为：蒋某某自本判决生效之日起十日内向周吉芬赔偿19630.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75元，由周吉芬负担25元，杨永胜、蒋某某负担50元，二审案件受理费1000元，由周吉芬负担500元，杨永胜、蒋某某负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一四年四月十六日
书 记 员 卢文慧