河南省宁陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第954号
原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司，住所地浙江省三门县海游镇蟹山路21号。机构代码：70470628-X。
法定代表人郑邦岩，职务：董事长。
委托代理人郑长显，河南睢阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司住所地宁陵县人民路东段。机构代码：69055178-1。
法定代表人成凤琴，职务：经理。
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司（以下简称三门建安公司）与被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司（以下简称福万家）建筑工程施工合同纠纷一案，原告于2013年8月28日来院诉讼，本院当日确定立案，并向其送达了受理通知书、举证通知书、开庭传票、诉讼风险提示书；向被告送达了应诉通知书、民事诉状副本、举证通知书、开庭传票、诉讼风险提示书。本院依法组成合议庭于2014年1月14日、2月24日在本院第三审判庭对本案公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托代理人郑长显，被告（反诉原告）的委托代理人赵杰到庭参加了诉讼；2014年4月29日在本院第二审判庭对本案进行了第三次开庭审理，被告（反诉原告）的委托代理人赵杰到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）三门建安公司诉称：2010年10月6日，原告的下属公司商丘分公司与被告签订了一份工程承包协议书，发包方为被告，承包方为原告的商丘分公司，工程名称为福万家复合肥厂综合楼l#楼。原告的商丘分公司已按协议书约定，保质保量完成了协议书中约定的全部工程，况且被告已实际使用，并在房管部门领取了房产证，该房产证载明l#楼建筑面积为4597．94平方米，按合同约定每平方米660元计算，l#楼工程款为3034640.40元，减去被告已支付2582000元工程款，被告还欠原告工程款452640.40元；另外，原告为被告垫付的税款101053.52元，建小房款还欠l万元，总计56363.92元。但是，被告未按约定支付拖欠的工程款，已构成违约。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：l、被告立即支付拖欠原告为其承建l#楼的工程款计563693．92元；2、依法判令被告按日万分之五承担逾期支付工程款的违约金（以实际逾期天数为准）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）福万家答辩并反诉称：一、原告三门公司没有直接承包我公司的建筑楼房，而是其下属的商丘分公司承包施工。二、原告下属的商丘分公司所承建的楼房存在严重的质量问题，如多处渗水、漏水，其所施工的电路完全不能使用等，至今没有得到解决。当时商丘分公司只是对一小部分电路（一楼几间办公用房）进行整改，由暗线改为明线，临时使用，后来由于找不到商丘分公司的人员，我们自己只好又改造了几间急需用房，上述质量问题确已给我公司造成了损失和不便，因此，特提出反诉要求原告公司对上述问题予以整改或作价赔偿损失，损失数额以鉴定评估报告为准。另，我单位为原告垫资电费及县城建局收费51652．3元。三、原告诉请的工程面积及款额与事实不符，我们双方可实际测量后按合同规定据实结算。原告的下属商丘分公司在承建我单位工程楼房时（包括其它工程），未施工完毕却不知去向，后通过起诉，法院也未找到其人，实属不讲诚信，现原告三门建安公司主张权利，依法亦应承担相应的义务。上述事实请法庭查明后，依法作出公正的判决，以示法律之公正。反诉请求：l、依法要求被反诉人赔偿因工程质量给我单位造成的一切经济损失（损失数额以鉴定报告为难）或其自行整改至合格和我单位垫资款51652.3元。2，反诉费由被反诉人承担。
根据当事人的诉辩请求，本庭归纳本案的争议焦点为：1、建筑面积应如何确定。2、被告已付多少工程款，是否还下欠工程款，原告要求支付工程款的诉讼请求是否应当支持。3、原告要求违约金的诉讼请求是否应当支持，4、被告反诉的数额应如何确定。对上述焦点双方当事人均无异议和补充，本院依法予以确认。
原告为证明自己的诉讼请求向本院提供的证据有：1、工程协议1份，证明：（1）福万家将其综合楼1#楼土建工程以每平方米660元的价格包工包料发包给三门建安公司商丘分公司；（2）约定了以实际竣工建筑面积结算工程款。2、1#楼房产证1份，证明：三门建安公司商丘分公司承建的福万家综合楼1#楼建筑面积为4597.94元平方米，乘以合同全额价660元每平方米，总工程款为3034640.4元，减去已支付的工程款258200元，1#楼下欠工程款452640.4元，加上商丘分公司为被反诉人垫付的税款10万元及约定的小房款1万元，1#楼总欠款为562640.4元。3、税务发票2份，证明原告为被告福万家1#楼垫付的税款为101053.52元。
被告（反诉原告）为证明自己的答辩观点及反诉请求提供的证据有：1、鉴定评估报告1份，证明楼房建筑面积为4425.38平米，总工程款为：4425.38平米x660元／平米=2920750.8元。2、被告已向原告支付工程款明细（1）2010年11月8日10000元（附三门公司高强收条1份）；（2）2010年11月16日付294000元；（3）2010年12月21日付588000元；（4）2011年1月28日付150000元；（5）2011年2月24日付200000元；（6）2011年3月3日付200000元；（7）2011年4月1日付200000元；（8）2011年4月20日付250000元；（9）2011年5月24日付300000元；（10）2011年5月27日付200000元；（11）2011年6月1日付100000元；（12）2011年6月4日付200000元；（13）2012年8月24日付200000元，合计已支付2892000元，应欠工程款2920750.8元-2892000元=28750.8元，证明对象：原告诉请数额错误，应欠工程款为28750.8元（注：税款另算）。3，被告垫支工程1#楼施工电费票据15张（反诉）：2010年10月--2012年12月交费计款72200.46元，证明对象：证明原告应支付被告垫资款72200.46元；由于双方一直没有对账也没有结算，原告要求违约金不应支持。电费已经替原告垫付，依据电业局的发票应当由原告支付39404元。
本院依职权调取的证据有：1、宁陵县房管局房产证档案中房屋产权勘丈平面图1份及对宁陵县房管局办证大厅主任葛蕾的调查笔录1份，可以证明被告福万家对其不动产领取了房权证，房权证中记载的4597.94平方米，并不仅仅指双方争议的1#综合楼的面积，而是除争议的1#综合楼的面积还包括被告厂区内的其他房屋的建筑面积；2、在中国邮政储蓄银行有限责任公司宁陵县支行调取的现金支票档案、宁陵县财政局产业集聚区财政所的档案，可以证明宁陵县财政局产业集聚区出具的现金支票中记载的金额64000元并不是退给原告的税款，而是给付被告福万家的企业扶持资金，该款由原告施工负责人张战良领取；3、调取（2013）宁民初字第418号卷宗中福万家提供的2#综合楼付款明细，与被告福万家提供的1#综合楼付款明细对照，均记载有2012年8月24日给付三门建安公司20万元的现金支票，被告福万家认可实际只有一笔付款，不作为1#综合楼的付款。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据质证认为：对合同的真实性没有异议，对房产证标注的面积有异议，房管局测量的面积不准确，申请对建筑面积进行鉴定实际为4425.38，应以此为准。对发票请求原告出示后，再发表意见。代庭后对税票核对后再发表意见，同意按照合同的约定进行支付。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据质证认为：1、对评估报告有异议，建筑面积4425.38不予认可，和房产证有误差，应当以房产证为准。在实际纳税的时候都是按照实际的房产面积进行约定，在缴税时如果没有房产证就应当按照图纸中的面积进行纳税，最后都是按照实际面积进行缴税。即使被告（反诉原告）的房产证中记载的面积包括小房子的面积，但我公司是按房产证中记载的面积缴纳的税款，而其中有一部分小房子不是我方建的，这一部分房屋所缴纳的税款也不应当由我方承担，且双方约定税款我方只承担2%，而现在均是我方缴纳，超出的部分应当由被告（反诉原告）承担。2、工程款明细表中有5笔与我们的对账单不一致，应当以我们核对后的数字为准。经核对仅有一张有张战良的签名，其余的签名不是张战良本人所签，认为有造假嫌疑，并且上述所有付款与二号楼中的付款在计算时可能存在重复现象。3、电费也应当在我方核对后确定的数字为准，如果没有大的差错认可，如有存在大的差错，应当以我们的数字为准。庭后一周内将核算结果提交到法庭。此后，其没有将核对结果提交法庭，但其认为电费过高，因为，为被告建了1号楼和2号楼，1号楼的面积比2号楼的面积少将近1半，2号楼才用了39000多元的电费，而1号楼用了将近40000元的电费不符合常理。
双方对本院依职权调取的证据没有异议，但原告（反诉被告）认为，其按照房产证中记载的面积4597．94平方米，按合同约定每平方米660元结算缴纳的税款，但其中有部分房屋不是其所建，该部分税款其不应当承担。
根据庭审质证，经审查本院对当事人无异议的证据，具有客观性、合法性，与本案有关联，依法予以确认。对当事人有异议的证据作如下分析认定：1、原告提交的1#楼房产证1份及被告申请的鉴定评估报告1份，虽然记载的被告福万家不动产的建筑面积，但与本院依职权调取宁陵县房管局的档案及本院对宁陵县房管局办证大厅主任的葛蕾调查笔录反映的房产证中的面积不一致，且宁陵县房管局对房产证中记载的面积作了解释，其中双方争议的房产证中记载的建筑面积为4597.94平方米，并不仅仅指双方争议的1#综合楼的面积，而是除争议的1#综合楼的面积还包括被告厂区内的其他房屋的建筑面积，故原告提交的1#楼房产证证明建筑面积的证明目的不客观，不能实现原告的证明目的，而被告申请的鉴定评估报告与房产证中记载的福万家1#综合楼的实际面积稍微有误差，但房产证具有公示效力，而鉴定评估报告不具有公示效力，且二者记载的面积相差较小，应当以房产证中记载的和宁陵县房管局房屋勘丈档案记载所反映的被告福万家1#综合楼的面积4431.89平方米作为本案确认案件事实的依据。2、原告提交的税务发票2份，可以证明原告为被告福万家1#楼已经交付税款101053.52元，具有客观性、合法性、关联性，可以作为本案确认案件事实的依据，但应当根据双方签订的建设工程施工合同的约定确认税款的分担。3、被告已向原告支付工程款明细除2012年8月24日的金额20万元的现金支票不能作为1#综合楼被告的付款证据，其余原告三门建安公司均认可，可以作为本案确认案件事实的依据。4、被告（反诉原告）为原告（反诉被告）垫付的电费，原告（反诉被告）虽提出异议，但对其异议理由没有提交证据加以证明，被告的异议理由不成立，对其异议不予确认，原告提交的该组证据具有客观性、合法性、关联性，可以作为本案确认案件事实的依据，依法予以确认。5、原告所交税款应当按照双方约定分担。
通过上述有效证据及庭审中当事人相一致的陈述，可以确认以下案件事实：2010年10月6日，三门建安的下属公司商丘分公司与福万家签订了一份工程承包协议书，合同主要内容为：“发包方为福万家系甲方，承包方为原告的商丘分公司系乙方，工程名称为福万家复合肥厂综合楼l#楼，工程款支付的方式和时间：基础到正负零向乙方支付总工程款的10%；二层完成向乙方支付总工程款的20%；四层完成再支付20%；主体完成支付到总工程款的65%；内外粉刷完成50%后向乙方支付到80%；完工后支付到总工程款的97%；剩余3%为质保金，从竣工后满1年，无工程质量问题甲方一次付清。补充条款（1）、乙方应交的建筑营业税、企业所得税等有关税收，乙方只承担2%税率，剩余税率由甲方交纳。工程结算后，建筑工程发票由甲方负责开具；（2）施工许可证由甲方办理，所需费用由甲方负责。宁陵县所有职能部门到工地收费、找麻烦都由甲方承担解决，…”。合同签订后，三门建安公司商丘分公司对所约定的1#综合楼进行了施工，在施工期间双方口头约定福万家厂区内的监控室房屋建设也由三门建安公司商丘分公司建筑完成，面积为40平方米，工程款共计20000元，福万家已经支付10000元。1#楼建设工程施工完成后，双方又按照此合同的约定，福万家将其2#综合楼的建设工程发包给三门建安公司商丘分公司承建（已另案处理），此后福万家对其公司的不动产办理了房产证，在办理房权证时，宁陵县房管局将此监控室和监控室北侧的另一所房屋（不是三门建安公司承建）面积为126.05平方米与1#综合楼的面积4431.89平方米，总计4597.94平方米记载在房权证中，实际1#综合楼的建筑面积应当为4431.89平方米，按照约定每平方米660元计算，工程款共计应当为2925047.4元。此后，三门建安公司诉至本院，福万家提出反诉，审理过程中双方对涉案工程建筑面积发生分歧，福万家申请进行鉴定，经本院委托河南中联勘测技术有限公司进行鉴定：1#综合楼的建筑面积为4425.38平方米。福万家为三门建安公司承建的1#综合楼付款12次，分别为：（1）2010年11月8日支付10000元，（2）2010年11月16日支付294000元，（3）2010年12月21日支付588000元，（4）2011年1月28日支付150000元，（5）2011年2月24日支付200000元，（6）2011年3月3日支付200000元，（7）2011年4月1日支付200000元，（8）2011年5月24日支付300000元，（9）2011年6月4日支付200000元，（10）2011年4月20日支付250000元，（11）2011年5月27日支付200000元，（12）2011年6月1日支付100000元，合计2692000元。三门建安公司在为福万家1#综合楼施工期间，福万家为三门建安公司垫付电费为：2010年10月15日4113.07元、2010年11月22日6493.45元、2010年12月17日6287.61元、2011年1月14日7684.01元、2011年2月17日3632.02元、2011年3月16日4868.58元、2011年4月16日3655.39元、2011年5月16日2669.91元，合计39404.04元。施工完工后，三门建安公司按照面积4597.94平方米×660元／每平方米，计款3034640元，缴纳税金161746.32元，合计税率为5.33%，多为福万家缴纳其他建筑工程的税款4434.17元。按照双方签订的建设工程施工合同的约定，三门建安公司应当承担税率2%，应当承担所建1#综合楼及监控房税款为59028.95元，其余税款102717.37元应当由福万家公司承担。宁陵县财政局产业集聚区扶持福万家的资金，于2012年10月15日为福万家开出一份金额为64000元的现金支票，由三门建安公司的施工负责人张战良于2012年10月16日在银行支取，该款应当作为福万家给付三门建安公司的工程款。
本院认为：原、被告通过自愿协商达成一致意见后签订建设工程施工合同，合同内容符合《中华人民共和国合同法》第四十四条规定的有效合同的要件，双方均应依照合同约定履行合同义务，双方因为工程质量、建筑面积、已付工程款及下欠工程款数额发生分歧并进行诉讼，现在对于双方争议的问题分析如下：一、关于房屋质量问题，因为三门建安公司已经交付，且福万家已经使用，并办理了房产证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，福万家既没有提交证据证明地基基础工程和主体结构质量存在问题，也没有提交证据证明涉案工程存在其他质量问题，其主张的质量问题不予支持。二、关于房屋的建筑面积问题，三门建安公司主张按照房产证上记载的面积计算工程款，福万家在诉讼中不予认可并申请鉴定，本院委托河南中联勘测技术有限公司作出的鉴定结论为4425.38平方米；虽然房产证中记载的建筑面积为4597.94平方米，但根据宁陵县房管局的房产证档案中堪丈图及对宁陵县房管局办证大厅主任葛蕾的调查，可以确认记载的面积并不仅含1#楼的面积，还包括福万家厂区内的监控房及监控房北侧的另一所房屋，而根据宁陵县房管局的房产证档案中记载1#号综合楼的实际面积为，其与河南中联勘测技术有限公司鉴定面积4425.38平方米存在误差，但误差值较小，仅为6.51平方米，依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，房产证及其登记档案具有公示力，应当按照房产证及其登记档案记载的面积作为计算工程款的依据。三、关于工程款问题，按照双方的约定，1#综合楼的工程款应当按照建筑面积4431.89平方米计算，每平方米单价为660元，共计价款为2925047.4元，加上监控室建筑款20000元，共计2945047.4元；在1#楼施工期间福万家为三门建安公司垫付的电费39404.04元，福万家所提交的电费发票均为宁陵县供电局出具的机打发票，发票时间显示均在1#综合楼施工期间，具有客观真实性；三门建安公司认为该楼房的建筑面积比2#综合楼的面积少将近一半，而2#综合楼的电费尚不足40000元，电费数额不实，但没有提交证据加以证明，其答辩理由不能成立，福万家为三门建安公司垫付的电费是在施工过程中，应当视为支付的工程款，福万家的反诉理由不能成立；福万家已经支付2702000元，加上三门建安公司领取宁陵县财政局产业集聚区拨付给福万家的扶持资金64000元和在1#楼施工期间福万家为三门建安公司垫付的电费39404.04元，福万家1#综合楼及监控房建筑款共计为2805404.4元，下欠1#综合楼及监控房工程款139643.36元，且已经超过双方约定的付款期限，福万家应当支付给三门建安公司。福万家在诉讼过程中主张于2012年8月24日给付的工程款20万元，因为在双方争议的福万家2#综合楼诉讼中，该款已经作为2#综合楼付款，并在（2013）宁民初字第418号民事判决书中进行了确认，现在福万家同意该200000元不再作为本案争议建筑工程的给付款。四、关于税金问题，根据合同约定，由三门建安公司承担建筑营业税、企业所得税等有关税收2%的税率，剩余税率由福万家交纳，三门建安公司应当承担1#综合楼及监控房税款59028.95元，其余税款102717.37元应当由福万家公司承担，因三门建安公司已经代为缴纳，该款应由福万家返还给三门建安公司。五、福万家主张的宁陵县城建局收费问题，按照双方签订的建设工程施工合同的约定，应由福万家承担，福万家要求三门建安公司承担的反诉请求不符合合同的约定，不予支持。六、关于三门建安公司主张的违约金问题，因为双方在建设工程施工合同中对于逾期付款如何承担违约金没有约定，三门建安公司要求福万家承担违约金的理由不成立，本院不予支持。依照《中人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司工程款人民币139643.36元；
二、被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司为其垫付的税款人民币102717.37元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司的其他诉讼请求和被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司的反诉请求。
如被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9437元、反诉费1193元，由原告（反诉被告）浙江省三门建安工程有限公司负担5380元、由被告（反诉原告）宁陵县福万家农业科技有限公司负担5250元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 吕春元
审判员 张书海
审判员 杨文飞
二〇一四年五月二十七日
书记员 赵世魁