河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民二终字第206号
上诉人（原审原告）：谭广志，男，汉族。
委托代理人：范苗奕，河南汇星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省广厦建设工程有限公司。
法定代表人：李丙申，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：谭祥，男，汉族。
以上二被上诉人共同委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄电亚，男，汉族。
委托代理人：李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。
上诉人谭广志因与被上诉人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦建设公司）、娄电亚、谭祥提供劳务者受害责任纠纷一案，谭广志于2013年4月26日向临颍县人民法院提起诉讼，请求判令广厦建设公司、娄电亚、谭祥共同赔偿医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等各项共计88275.47元，并承担本案诉讼费用。临颍县人民法院于2013年11月11日作出（2013）临民固初字第66号民事判决。谭广志不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人谭广志及其委托代理人范苗奕，被上诉人广厦建设公司、谭祥的共同委托代理人王鹏，被上诉人娄电亚的委托代理人李凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广厦建设公司是临颍县固厢乡小师村同心社区工程承包商，广厦建设公司将该社区4#、5#楼的建筑工程分包给娄电亚，娄电亚又将4#、5#楼的建筑工程其中的水电工程分包给了谭祥，谭广志受雇于谭祥在临颍县固厢乡小师村同心社区工地4#、5#楼的水电工程从事电工工作。2013年1月11日中午，谭广志在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路过程中不慎跌落致左下肢损伤，当日被送往临颍县人民医院治疗，谭广志被诊断为左下肢骨折，花去医疗费921.49元（谭祥已支付），2013年1月14日出院，共住院治疗4天，谭广志住院期间系谭祥委派人员进行的护理，谭广志出院后谭祥支付给谭广志1000元。2013年5月30日经漯河祥安法医临床司法鉴定所司法鉴定，谭广志左下肢的伤残程度等级为十级。后双方对赔偿事宜协商未果，谭广志遂诉至法院，要求广厦建设公司、娄电亚、谭祥共同赔偿谭广志损失88275.47元，广厦建设公司、娄电亚、谭祥承担连带赔偿责任。
另查明：谭广志在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路过程中不慎损伤，该塔吊是娄电亚从案外人罗永杰处租赁的，娄电亚与罗永杰签订有机械设备租赁合同，该合同第十条第3款载明“甲方（罗永杰）负责设备的良好运转，如有问题应积极抢修”。
上述事实有书证、证人证言、司法鉴定书、当事人陈述在卷证实。
原审法院认为：本案争执的焦点：谭广志在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路是否是从事的雇佣活动。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案谭广志是谭祥的雇员，谭祥是承包4#、5#楼的建筑工程其中的水电工程，谭广志是在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路时受的伤，而该工地4#、5#楼使用的塔吊属于建筑工程，该建筑工程是娄电亚承包的，且娄电亚与案外人罗永杰签订有机械设备租赁合同，该合同第十条第3款载明“甲方（罗永杰）负责设备的良好运转，如有问题应积极抢修”。谭广志在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路既未得到雇主谭祥的授权，也不是在雇主谭祥的指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，故谭广志在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路的行为不是从事的雇佣活动。谭广志受伤不是在从事雇佣活动时受的伤，广厦公司不是劳务接受方，娄电亚与谭广志不存在雇佣关系，故对谭广志要求广厦建设公司、娄电亚、谭祥共同赔偿谭广志损失88275.47元，广厦建设公司、娄电亚、谭祥承担连带赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回谭广志的诉讼请求。案件受理费2300元，由谭广志承担。
谭广志上诉称：1、一审法院认定事实错误。谭广志是4＃、5＃楼施工工地的电工的事实存在，且有无利害关系人的出庭证明，被上诉人谭祥积极的施救行为也予以印证。2、一审法院的判决结果违背了法律。谭广志是在受雇佣活动过程中受到的人身伤害，法律规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院以“被告广厦公司不是劳务接受方，被告娄电亚与原告不存在雇佣关系”为由，判决三被上诉人不承担赔偿责任，明显违法错误。3、一审开庭中，被上诉人出具了娄电亚与案外人罗永杰签订的机械设备租赁合同，谭广志当庭对该合同提出了异议。该合同是否真实、有无罗永杰其人、何时签订的合同、合同上的签名是否真实等，一审法院均未进行核实。“甲方负责设备的良好运行，如有问题应积极抢修”。该合同条款根本没有明确涵盖涉电问题。一审法院仅以此条内容就判决被害人败诉，实属枉法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持谭广志的诉讼请求。
广厦建设公司辩称：1、谭广志称其是4＃、5＃楼施工工地的电工，不符合事实；2、侵权责任法实施后，雇员与雇主的称谓已经取消；塔吊属于特种行业，需操作资质，塔吊维修责任是明确的，不是谭祥也不是公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谭祥辩称：同广厦建设公司意见。
娄电亚辩称：1、谭广志不是娄电亚雇佣的工人，是谭祥雇佣的电工；2、称其是4＃、5＃楼施工工地的电工，不符合事实；2、4＃、5＃楼施工租赁的塔吊，娄电亚提供有租赁合同，该塔吊的操作人必须具有相应资质，而谭广志只有电工证，原审时娄电亚已提出谭广志应将塔吊所有权人作为被告的情况下未追加，故娄电亚不应承担对谭广志的赔偿责任；3、谭广志认可的原审法院存在程序违法和关于塔吊租赁等相关事宜并未查清。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判或者发回重审。
本院经审理查明：广厦建设公司将该社区4#、5#楼的建筑工程分包给娄电亚，娄电亚又将4#、5#楼的建筑工程其中的水电工程分包给了谭祥，娄电亚和谭祥均不具有相关建筑资质。证人赵军伟、薛小阁、赵伟伟及谭增虎证明，2013年1月11日中午，谭广志在临颍县固厢乡小师村同心社区4#、5#楼的工程工地上维修塔吊电路时摔伤，谭广志是工地的现场电工，工地上所有电路问题均由谭广志维修。谭广志具有国家安全生产监督管理部门颁发的电工作业操作证，使用期限为：2007年8月8日至2013年8月8日。2013年5月30日经漯河祥安法医临床司法鉴定所司法鉴定，谭广志左下肢的伤残程度等级为十级，谭广志支出鉴定费790元。
另查明，谭广志的父亲谭欣然、母亲闫松琴共有两个子女，长子谭广志、次子谭志勇。谭广志1986年7月17日出生，户籍登记住址为河南省临颍县皇帝庙乡李小坡村185号，为农业家庭户口。谭广志女儿谭思佳，2011年6月2日出生。谭广志母亲闫松琴，1958年4月10日出生，农业家庭户口。谭广志父亲谭欣然，1966年12月27日出生，农业家庭户口。2012年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年；农村居民人均年生活消费支出5032.14元／年；河南省建筑业平均工资29054元∕年。其它事实与原审查明的事实相同。
本案二审争议的焦点为：1、谭广志所受到的人身损害应否由三被上诉人承担赔偿责任；2、若承担责任，各自承担责任的比例大小及其赔偿数额是多少。
本院认为：本案中，谭祥承包了临颍县固厢乡小师村同心社区4#、5#楼的建筑工程其中的水电工程，谭广志是谭祥的雇员，主要负责维修该工地上电路问题，谭广志是在该工地4#、5#楼塔吊上查整电力线路时受的伤，谭广志与谭祥之间形成劳务关系的事实，有当事人陈述及证人赵军伟、薛小阁、赵伟伟及谭增虎的证言相互印证，并且谭祥在原审庭审时亦予以认可，本院对以上事实予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人广厦建设公司、谭祥、娄电亚均认为4#、5#楼的塔吊是租用的，其维修责任应由塔吊的所有人承担，但该塔吊应属于建筑工程设施的一部分，谭广志作为工地的现场电工，其要维修的不是机器设备，而是要查整该塔吊的电路问题，并未超出雇佣活动范围，仍属于在从事其职责范围内的雇佣活动，故谭广志查整塔吊电路的行为属于从事雇佣活动行为的上诉理由成立，本院依法予以认定。被上诉人娄电亚在一审庭审时提供了张松辉的证言，欲证明谭广志是私下修理塔吊问题，因张松辉并未出庭作证，且无其它证据予以印证，同时谭广志对其证明内容不予认可，本院对该证言不予采信。谭祥作为接受劳务者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，因其安全意识淡薄，缺乏必要的预防措施，对于谭广志的损害后果应承担主要责任。谭广志作为提供劳务者在受到损害时也存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。考虑双方各自的过错程度，本院酌定谭祥承担70%的责任。谭广志因事故造成伤害后，被送往临颍县人民医院治疗，谭广志被诊断为左下肢骨折，2013年1月14日出院，共住院治疗4天，谭广志住院期间系谭祥委派人员进行的护理，谭广志出院后谭祥支付给谭广志1000元。2013年5月30日经漯河祥安法医临床司法鉴定所司法鉴定，谭广志左下肢的伤残程度等级为十级。谭广志各项赔偿费用计算为：1、医疗费。谭广志在临颍县人民医院治疗花去医疗费921.49元（谭祥已支付），谭广志还提供出院后支付的医疗费用票据共计1863.24元，但其中2013年1月19日的545元系购买补脑药物支出，本院对该笔不予认定。谭广志关于本案的医疗费共计2239.73元，谭广志起诉时已扣除谭祥已支付的医疗费921.49元，故本案医疗费数额为1318.24元；2、误工费。谭广志误工费应按建筑业平均工资29054元∕年计算，至定残前一日共计11144元（29054元∕年÷365天×140天）；3、护理费。因谭广志住院期间系谭祥委派人员进行的护理，故护理费不再计算；4、营养费40元（10元∕天×4天）；5、住院伙食补助费120元（30元∕天×4天）；6、谭广志提供交通费票据700元，本院亦予以认定；7、残疾赔偿金。因谭广志常年在外从事电工工作，应按城市标准计算残疾赔偿金，应为40885.24元（20442.62元／年×20年×10％）。8、被扶养人生活费。谭广志婚生一女谭思佳，2011年6月2日出生，被扶养人生活费为4025.71元（5032.14元／年×16×10％÷2）；谭广志母亲闫松琴，1958年4月10日出生，农业家庭户口，谭广志父亲谭欣然，1966年12月27日出生，农业家庭户口，以上二被抚养人生活费为10064.28元（5032.14元／年×20年×2人×10％÷2）。以上三被扶养人生活费共计14089.99元；9、鉴定费790元。以上各项费用共计69087.47元，除精神抚慰金外，谭广志起诉主张金额为68275.47元，故应按照谭广志起诉主张金额为68275.47元（不含起诉的精神抚慰金2万元）计算。精神抚慰金谭广志起诉2万元要求过高，本院酌定为5000元。谭广志一审庭审时认可其出院时收到了谭祥支付的现金1000元。综上，谭祥还应向谭广志赔偿金额共计：51792.83元（68275.47元×70％＋5000元-1000元）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，广厦建设公司将该社区4#、5#楼的建筑工程分包给娄电亚，娄电亚又将4#、5#楼的建筑工程其中的水电工程分包给了谭祥，娄电亚和谭祥均不具有相关建筑资质，故对谭广志遭受的人身损害，被上诉人广厦建设公司、娄电亚与雇主谭祥应承担连带赔偿责任。
综上，谭广志的部分上诉请求与理由有相关事实和法律依据，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临颍县人民法院（2013）临民固初字第66号民事判决。
二、谭祥于本判决生效后十日内赔偿谭广志各项损失51792.83元，河南省广厦建设工程有限公司、娄电亚负连带责任。
一审案件受理费2300元，由谭祥负担1600元，由谭广志负担700元；二审案件受理费2300元，由谭祥负担1600元，由谭广志负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 陶京涛
审判员 王路明
二〇一四年六月二十三日
书记员 裴 蓉