杨炳义诉宁波市鄞州区公路管理段道路交通事故损害赔偿纠纷案
【裁判要旨】
一、公有设施设置、管理瑕疵的确认,不仅要考虑公共设施设置本身的客观瑕疵，还要考虑管理者的行为有无违反作为或不作为的义务。
二、对于不构成“不可抗力”的自然原因力，应当预见并避免的责任要视具体情况作出合理分配。
【案例索引】
宁波市鄭州区人民法院（2007)甬鄭民一初字第3698号(2008年3月10日）
【案情】
原告:杨炳义，男，1952年11月26日出生，汉族，无固定职业，安徽省当涂县人，住宁波市鄭州区高桥镇江南村。
被告：宁波市鄭州区公路管理段，住所地宁波市江东区曙光路40号。
法定代表人:周志杰，段长。
宁波市鄭州区人民法院经审理查明：2007年7月21日21时许，原告杨炳义驾驶宁波284148号电动自行车在甬梁线由西往东行驶至2KM+903M处时，车辆坠入河中发生事故。原告经宁波市第二医院治疗共花去医疗费6473.46元，出院记录记载：双耳感觉性耳聋；上颂中切牙、下颂右第6牙外伤，建议拔除。出院医嘱：门诊复查随诊，注意休息及营养。解放军第一一三医院(非原告治疗机构）出具诊断证明书一份，原告修补牙齿计划费用为20000元。2007年8月27日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告因车祸致右耳重度听觉障碍的伤残等级为九级伤残，其左小指肌腱修补术需医疗费用3000元左右。原告花去鉴定费800元。原告与其妻尚有一女儿需抚养（杨华钰，1993年6月1日出生）。原告还为此花去交通费116.4元，复印费2.1元。
另查明：事故发生地点为窄桥，即道路宽于桥面，道路与桥面相邻处为间断墙式护栏，护栏本身涂有黄黑相间的警示色，护栏上面有红白相间的警示桩，其中一护栏左面部分缺损。事发时天气状况为起风下雨，视线差。
原告杨炳义诉称：造成本起交通事故的根本原因是当时桥上没有路灯，路面比桥面宽出数米，桥头护栏也早已被撞出80厘米的大缺口而没有及时得到维修。这个大缺口刚好对着河道，且在大缺口旁未设置任何警示标志。另外，该桥是一窄桥，而被告至原告起诉时没有在该桥附近设置窄桥警示标志。被告的不当管理行为，不仅给原告带来了身体上的伤害，更给其带来了巨大的精神创伤。请求判令被告赔偿原告各项损失共计100956.36元的70%，计70669.45元。并赔偿原告精神损害抚慰金10000元。
被告宁波市鄭州区公路管理段辩称：原告发生的交通事故是由于天气条件差、风雨交加，且其没有谨慎驾驶电动自行车，违反交通法规引起的，已由交警部门作出相关责任认定，认定原告应承担本起事故的全部责任；交通事故认定书只认定原告驾驶电动自行车坠入河里，没有认定原告是从哪个护栏间隙或从间断式护栏上面坠入河里，原告也未能举证证明。根据浙江省公路管理局标准，公路间断墙式护栏之间允许间隔2至2.5米，本案所涉护栏并未超过此标准。间断墙式护栏上面有红白相间的警示桩，护栏本身涂有黄黑相间的警示颜色，护栏左上角出现十几厘米磨损而其基础没有缺失，电动车是行驶在地面上的，故护栏左上角磨损与原告坠河缺乏因果关系。请求驳回原告的诉讼请求。
【审判】
宁波市鄭州区人民法院经审理认为：被告作为甬梁公路的管理机构，在距窄桥的一定距离处设置警示标志是其应尽的管理义务，而被告在事故发生时没有在窄桥附近设置警示标志，具有一定的过错；且被告未设置警示标志与原告的受伤具有一定的因果关系，因此应由被告赔偿原告的部分损失。但原告在恶劣天气条件下未能谨慎驾驶，是造成事故的主要原因，其应承担事故的主要责任。原告的伤情构成九级伤残，致其丧失部分劳动能力，故被告应当赔偿相应的残疾赔偿金和被抚养人生活费。对原告请求的营养费，因有相关医院的出院医嘱建议加强营养，故可酌定原告需营养费1000元。解放军第—三医院并非原告治疗机构，且其出具的治疗牙齿的计划费用，具有很大的不确定性，故可待损失实际发生时另行处理。原告请求的要求赔偿手机损失，因其未能提供手机遗失的相关证据，故不予支持。原告合理的经济损失共为医疗费6473.46元、住院伙食补助费600元、营养费1000元、误工费938元、交通费116.4元、残疾赔偿金35388元、后续治疗费(左小指肌腱修补术)3000元、鉴定费800元、被抚养人生活费2850.1元、电动自行车损失1000元、资料复印费2.1元，合计52168.06元，被告应酌情赔偿原告经济损失13000元。原告因本起事故受伤致残，造成一定的精神损害，原告请求被告赔偿精神抚慰金，符合法律规定，应予支持，具体金额根据原告的受损程度、双方的过错等酌情确定为1000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决：一、被告宁波市鄭州区公路管理段在本判决生效后十日内赔偿原告杨炳义经济损失13000元；二、被告在本判决生效后十日内赔偿原告精神损害抚慰金1000元。
一审宣判后，双方当事人未在法定期限内提起上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案涉及公有设施设置、管理瑕疵造成他人损害如何赔偿问题。设置、管理瑕疵的认定与混合过错下的责任分配是此类案件的焦点。
一、公有设施设置、管理瑕疵的认定
对于什么是公有设施，各国在立法上使用的名称是不同的，应当从两个方面来理解公有设施：一是什么是公有。公有一般是指国家拥有所有权，但在公有设施的认定上不能以所有权归属作狭隘的理解，私人拥有所有权但国家通过合法途径取得管理权的，也应视为是公有。二是什么叫设施。设施一般是指人工构筑物，但在有些情况下，一些自然公物也可能构成公有设施，如山川、湖泊等。
对于公有设施设置、管理瑕疵的认定，有多种观点。第一种观点认为，国家有保障公有设施没有瑕疵的责任,在这种责任下,负有各种作为或不作为的义务，违反这些义务即属于公有设施在设置或管理上存在瑕疵。第二种观点认为，公有设施设置不完善造成损害时即可认定其存在瑕疵，不必考虑管理者在主观上是否有故意或者过失。第三种观点认为，公有设施设置或管理瑕疵的确认，不仅要考虑设施设置本身的客观瑕疵，还要考虑管理者的行为有无违反作为或不作为的义务。
笔者同意第三种观点，因为设置与管理瑕疵在公有设施致人损害中往往是分不开的，公有设施管理者的安全保障义务实质是一种危险防范义务，设置的完善往往会减轻管理的投入，而设置存在瑕疵就需要加大管理力度来降低危险系数。一个危险成为实际损害往往是物的本身瑕疵和人的管理失误共同作用造成的。
安全保障义务是一个涵盖公共生活中每一个领域的普遍性义务,所以《帕兰特德国民法典评述》中不得不列举了近百种安全保障义务,而事实上,又有哪一个公共生活领域不存在安全要求呢&但是安全是一个相对性极强的概念，绝对的安全是不存在的，并非一有危险就必须去防堵损害的发生，政府只能把有限的财力用到最需要的地方去。比如我们不能要求一个乡级公路两边设置防护栏来保障行人的安全，“钱塘潮”吞人事件发生后，政府只有义务在常规的观潮点设置防护网以防止危险的发生，而不可能把整个钱塘江围圈起来。
一项公有设施是否存在设置瑕疵，首先是看这种设施是否符合一定的技术标准。但是由于技术标准不可能涵盖方方面面，所以在认定设置是否存在瑕疵的时候，要综合考虑危险的可能性、后果的严重性以及预防的难度和费用等。认定设置瑕疵的决定因素并不在于危险的可能性，而在于基于上述各种因素考虑后，该危险源应当被阻止而没有被阻止。
有时候公有设施管理人以公有设施设置达到了一定的技术标准来抗辩是不够的，因为这些标准可能在特殊情况下变得不合理，公共空间的变化要求人们相应调整自己的行为，这是人人都能理解的常识。比如本案中，被告辩称“公路间断墙式护栏之间允许间隔2至2.5米，本案所涉护栏并未超过此标准。”由于“路宽桥窄”这一特殊情况，行人顺路行走却跌入河中的危险性是非常大的，这一技术标准实际上已经不能有效防止危险的发生，并且发生事故的部位此前已经被撞出了一个很大的缺损，这更说明了危险发生的可能性之大，本案原告摔伤致残足以说明这一危险后果的严重性。所以本案设置瑕疵是可以认定的。
有效的管理行为，往往可以弥补设置瑕疵，防止危险的发生。这实际是管理者加大管理之“作为”来弥补在设置上的“不作为”的一种措施。
管理行为与安全保障义务是不同视角的两个概念，管理的瑕疵实际上就是对安全保障义务的违反。
安全保障义务首先是对危险源可能存在之说明义务，包括警告与指示等。比如本案中被告应当在危险地点一定距离处设置“窄桥”标识，在危险地点设置更为醒目的标志等。
但警告是最弱的安全措施，与直接作用于危险源的措施相比它更简单、经济和无效，警告或禁止通常不被他人所重视。因此不能发挥作用，这就要求公有设施的管理者尽到另一种义务——控制义务。
控制义务是以直接排除危险源为目的的义务，属于安全保障义务里最重要和最核心的义务。如上所述，由于财力等原因，危险不可能被完全控制，如何认定公有设施管理人是否尽到控制义务是一个很难问题。如果说公有设施设置瑕疵还可以用技术指标来作为可操作性的标准，那么控制义务则要主观、模糊得多。
因为在防止公有设施危险发生上设置与管理存在此消彼长的关系，所以在认定管理瑕疵时，必须结合设置瑕疵，如果设置存在瑕疵，使危险系数加大，公有设施管理人应当预见这种危险并且应该避免的，则即便设置了警示标志，进行了一般性危险说明的管理行为，如不能达到有效防止危险发生的结果，仍然应当认定管理存在瑕疵。
二、公有设施损害中混合过错的考量
在司法实践中处理公有设施损害赔偿案件，往往有两个偏差，一是以损害结果的实际发生来确实公有设施设置、管理瑕疵，二是以设置、管理瑕疵来代替与损害事实因果联系的认定。
基于安全的相对性，公有设施损害是不可避免的，如果按照以上的错误作法，那么任何公有设施上的损害，最终设置者或管理者都难逃出赔偿之命运，公有设施的设置、管理者实际成了设施的“保险人”。这样的结果必然使公有设施的设置者尽量减少设置共有设施来逃避过重的责任，这不利于社会公共利益。所以，对于公有设施致人损害，应当运用法律经济学思维，正确评估各种因素对危险发生的原因力大小，充分利用免责事由和混合过错原理，来做好个案的责任划分。
对本案来说，“刮风下雨”天气这一自然原因力，是否能构成介入原因，就成了另
一个焦点问题。
对于自然原因力影响最著名的免责判例是1951年法国的lamorciere案。在该案中，本身具有不适航性的轮船在一场罕见的风暴中沉没，许多乘客被淹死，在诉讼中，法院认定这场灾祸4/5是由于风暴造成的，1/5是由于轮船的不适航性造成的，损害赔偿也是据此为基础判决的，即被告对损失的1/5负责。
如某种事件可以同时因为不可抗力或不可预见的事件和被告的过错或被告管理的物的积极作用而产生，在此种情况下，原告仅能就被告的部分因果关系要求他承担侵权责任，对于因不可抗力的原因所导致的部分损害，原告不能要求被告承担损害赔偿责任，这就是不可抗力与他人的过错或物的行为之间的原因竞合。
但是对于自然原因力，还要分析是不是不可预见、不能避免并不能克服，来确定该自然原因力属不属于不可抗力。确定自然原因力是否属于不可抗力，关键要看在特定的场合，这种危险的发生是否罕见。显然，刮风下雨是很一般的自然现象，并不能构成不可抗力，这种自然原因力作为一种“可预见介入”因素，并不能成为被告免责的事由。
相对于公有设施的管理者来说，行人也有安全注意义务。本案如果原告是步行或者骑自行车的话，那么同样的危险源可能不足以造成损害结果的发生，而原告骑的是电动自行车，这种“走在快车道上太慢，走在慢车道上太快”的交通工具，确实对我国的交通设施构成了新的考验。我国新的《道路交通安全法》将电动自行车列为非机动车，并规定在非机动车道上行驶，而过去非机动车道设置标准并不适合这种相对速度较快的交通工具，但这并不构成“设置瑕疵”，因为按照《道路交通安全法》的规定，电动自行车人在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过15公里，这实际是把公有设施普遍存在的设置瑕疵，通过法律的规定提高了使用人的注意义务，来克服危险的发生。如果行人违反了这一规定，就应当认定行人没有尽到自己的安全注意义务。
行人除了要承担交通法规赋予的安全注意义务外，还应当以一个普通人的合理谨慎判断交通状况，以避免使自己生命和财产安全遭受损害的事故发生。特别是当自然原因力发生作用的时候，行人的注意义务也应适当增加，比如在冰冻天气，行人应当预见到路滑，走路就要格外小心。管理人可以以公有设置使用人在特殊环境下，没有尽到合理的注意义务来抗辩，减轻自己的赔偿责任。
对于一个谨小慎微的人来说，即便在一个很大的危险源面前仍然不会发生危险。危险发生除了以上所说的公有设施设置、管理瑕疵外，大部分与行人没有尽到安全注意义务也有很大的关系。政府不可能堵塞所有的危险，但法律也不能让每一个人都谨小慎微。当一种自然因素由条件转化成损害原因时，就要求对这种条件下谁“应当预见并避免和克服”损害结果的发生的责任作出合理的分配。由于个案的不同，这种分配也是不同的，要根据“常识”进行判断。我们认为，可以按照这样的一个原则来确定：对于不属于不可抗力的自然原因力，除非原告有故意或者重大过失行为，否则不应认定原告的过错构成了介入原因。
但即便是原告违反法定义务或者一般安全注意义务，如果公有设施存在设置瑕疵或者管理者存在管理瑕疵，应认为原告的过错与被告违反义务都是损害的原因，按照过失相抵规则，可以适当减轻被告的赔偿金额，而不应认定原告的过错构成介入原因而使原告无从获得救济。
本案原告在恶劣天气条件下未能谨慎驾驶，是造成事故的主要原因。被告作为甬梁公路的管理机构，在事故发生时没有在窄桥附近设置警示标志，也是造成事故的原因之一，故本案判决原告应承担事故的主要责任，被告承担次要责任，双方共同承担原告经济损失。