吴吉南等诉倪德华人身损害赔偿纠纷案
【裁判要旨】
一、基于同一损害事实发生违约损害赔偿和侵权损害赔偿请求权竞合，当事人可以在两种请求权中进行选择。
二、认定雇主承担替代赔偿责任应满足三个要件，即侵权行为人系该雇主的雇员、雇员行为属履行职务行为、受害人的损害后果与雇员履行职务行为有因果关系。
三、在雇员实施不法行为情况下，认定雇主是否承担赔偿责任，应当以该雇员行为是否与履行职务相违背为依据进行判断。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2005)杭民一初字第94号(2005年6月27日）
二审：浙江省高级人民法院（2005)浙民一终字第267号(2006年5月10日）
【案情】
原告：吴吉南，男，1957年1月21日出生，汉族，浙江省正邦水电建设有限公司职工，住杭州市滨江区省水电新村三区一幢203室。
原告：李建英，女，1957年10月28日
出生，汉族，退休工人，住址同上。
被告：倪德华，男，1971年7月10日出生，汉族，个体工商户，系杭州市下城区易青客运社业主，住杭州市下城区朝晖新城3幢1701室。
杭州市中级人民法院经审理查明：2005年1月8日，原告吴吉南、李建英之女吴某某搭乘被告倪德华经营的杭州市下城区易青客运社浙A•T8329号出租汽车回家，途中被该车驾驶员勾海峰故意杀害致死。两原告为寻找其女，在浙江人民广播电台交通之声及钱江晚报发布寻人启事支出1378元，为寻找其女及办理丧葬事宜支出交通费5200元，办理其女的丧葬事宜支出47706元。
另查明，杭州市中级人民法院（2005)杭刑初字第47号刑事判决书认定勾海峰犯有故意杀人罪、盗窃罪，两罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。勾海峰不服该判决，向浙江省高级人法院提出上诉。浙江省高级人民法院（2005)浙刑一'终字第167号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定书中针对勾海峰的上诉、辩护理由，认为：1“勾海峰称其停车打开车门后与吴某某发生激烈争吵，吴大声指责勾，后两人又发生互打，但本案并无附近其他人员发现或听到吵打声音的证明；被害人家楼旁有宽阔的通道可供汽车进出，被害人又携带较多的东西及手提电脑，但勾海峰带公安机关指认的所谓被害人要求停车并发生争执的地点，却距被害人家有较远的距离，且相对偏僻；案内材料反映被害人平时胆小且性格内向，尸检报告亦未发现有严重打斗痕迹。勾海峰上诉称其因服务态度及车费问题遭被害人辱骂，双方发生激烈冲突而杀人，不仅没有证据证实，而且与本案实际不符。勾海峰及其辩护人就原判认定事实提出的异议及称被害人在本案起因上有过错责任，勾系激愤杀人等理由，均不能成立，不予采信。”2.“勾海峰用手猛扼被害人致被害人失去知觉，惟恐被害人不死又用座垫套上的绳子勒被害人颈部，还将被害人头朝下抛至有水的窨井之中。辩护人称勾系间接故意杀人，显与事实不符，不予采信。”3.“本案勾海峰故意杀人的动机不能确定，但不影响故意杀人、盗窃的认定。”
再查明，杭州市下城区易青客运社系被告倪德华作为个体工商户个人经营，勾海峰系被告倪德华雇佣的浙A•T8329号出租汽车驾驶员。勾海峰于2002年12月4日取得由杭州市客运出租车管理处核发的《杭州市客运出租车驾驶员服务资格证》，有效期3年。
原告起诉称：因其女乘坐被告经营的出租汽车，双方之间形成客运服务合同关系。被告作为出租汽车经营者，有义务将乘客安全送达约定地点。被告没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了原告女儿的生命健康权，并给原告造成一定的损害，应当承担责任。请求依法判决,1.由被告向原告赔偿丧葬费47706元，死亡赔偿金306000元，其他损失7395.7元；2.被告向原告赔偿精神损害抚慰金300000元；3.由被告承担本案诉讼费用。审理过程中，原告明确其主张侵权之诉，即由被告承担因其雇员致人损害所产生的损害赔偿责任。
被告倪德华答辩称：第一，原告提起的是侵权之诉，其诉讼请求的依据是基于雇主对其雇员的侵权行为承担民事责任，因此，其诉讼请求不能依照客运服务合同法律关系以及相关的法律规定来论证本案被告是否应承担侵权民事责任。第二，作为雇主的被告本身并无任何侵权行为。本案受害人遇害并被劫财，是雇员勾海峰犯罪的直接必然结果，与被告雇佣勾海峰驾驶出租车的行为没有任何法律上的因果关系。该犯罪结果所引起的刑事和民事责任只能由勾海峰承担。第三，杀害他人生命的犯罪行为，显然不属于勾海峰作为出租车驾驶员的职务行为，也不是“履行职务”，且与其履行职务无论在表现形式上还是在内容上都没有任何“内在联系”。第四，原告要求被告承担306000元的死亡赔偿金以及30万元的精神抚慰金，该两项诉讼请求实质上为同一性质的民事赔偿，原告的该两项诉讼请求是重复主张的。关于丧葬费及死亡赔偿金的计算，也与我国现行法律规定的标准不符。第五，由于勾海峰并未积极赔偿原告的损失，原告也没有向勾海峰提起侵权之诉，导致原告没有获得实际赔偿，但不能据此认为原告所有的损失就当然应由被告来承担。综上，原告依据侵权之诉，要求被告对其雇员勾海峰的杀人行为承担侵权赔偿责任，于法无据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为：
本案争议的焦点在于勾海峰对吴某某实施的侵权行为是否属于履行职务。根据庭审查明的事实：第一，本案并无证据证明系被告授权勾海峰对吴某某实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认。第二，勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为虽与其履行职务的时间及空间相重合，即在运送乘客途中、于营运车辆中发生，但该故意杀人及盗窃行为均非一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性。第三，关于关联性的认定。原告虽主张勾海峰实施侵权行为是因受害人与其就服务问题发生纠纷所致，但是否存在该纠纷，仅有勾海峰的个人陈述，并无其他证据印证。而根据一、二审刑事判决、裁定书的认定，勾海峰所主张的其因服务态度问题及车费问题遭受害人辱骂，双方发生激烈冲突而杀人，不仅没有证据证实，还与案件的实际情况不符。同时，在上述一、二审刑事判决、裁定书中业已认定勾海峰对受害人所实施的侵害行为是出于积极追求吴某某的死亡结果和非法占有财产的直接故意。据此，勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，故勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务并无关联性。综上，应当认定勾海峰所实施的侵权行为并不属于履行职务。
此外，对于原告认为被告违反经营者所负之安全保障义务，使消费者即原告之女的人身、财产权利受到损害，应承担赔偿责任的主张，因与原告在本案中请求的雇主替代赔偿责任的主张系基于同一原因行为且损害后果也属同一，即均是因勾海峰的犯罪行为致使吴某某遇害，构成请求权的竞合，而原告在庭审中已明确其主张的是后者，其于本案中再行主张适用其他法律依据，由被告承担违反安全保障义务侵害消费者权益的侵权责任，不予支持。同时，吴某某所受损害并非是因被告雇员履行雇佣职务行为所致，且原告亦无证据证明被告在对其经营之车辆及驾驶人员的管理中存有过错，而勾海峰所实施的侵害行为已为雇主自身的风险控制能力所不及，超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围，故原告的该项主张亦缺乏相应的事实依据，不予支持。
据此，杭州市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条之规定，判决：驳回原告吴吉南、李建英的诉讼请求。
上诉人吴吉南、李建英上诉称：被害人是在乘坐被告雇佣的驾驶员驾驶的出租车内，因驾驶员的侵害行为致死的，且受害人与驾驶员产生纠纷主要是因服务质量低下引起的。同时驾驶员有快速行车、催促强拉受害人下车的行为，也完全是出于经营利益的需要。正是该纠纷的引发、升级最终激化导致杀人侵权行为的发生，驾驶员的该项侵权行为是典型的职务行为，至少与职务行为有紧密的内在联系。因此，原判认定驾驶员的侵权行为与履行职务间无关联性显属错误。其次，雇主责任是法定的可替代的侵权责任，不因监管雇员中无过错而免责，原审不予认定雇主的赔偿责任是对法律的曲解。第三，因民事案件与刑事案件的证据认定标准不一，有驾驶员的自认，即无需其他证据佐证。原审判决以刑事判决、裁定中没有对驾驶员所主张的因服务质量问题引发侵权事实予以认定，而在民事判决中就将相关事实予以排除，是错误的。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人倪德华答辩称：首先，上诉人以驾驶员的杀人行为源自服务行为，就得出是驾驶员的服务行为导致受害人被害，这一结论错误。其次，本案中雇员的侵权行为并不属于履行职务的范畴，与履行职务也没有内在联系，因此也没有适用“利益归属”原则的基础。第三，关于刑事裁判文书否定的事实能否成为本案事实的问题。上诉人主张的有关驾驶员所承认的因服务质量引发侵害行为发生的情节，在刑事裁判文书中认定为“不仅没有证据，且与本案实际不符”，而非不予认定，驾驶员在刑事案件中的供词与证人证言及受害人的一贯为人处事及其尸检报告均不符。而且，该驾驶员并非是本起民事案件的当事人，其在刑事案件中的供述并非属于民事案件中的自认范畴。因此，该驾驶员的行为并不属于从事雇佣活动。请求驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经审理认为：上诉人上诉所称事实缺乏充分证据证明，驾驶员的杀人行为与其雇员身份缺乏直接和密切的联系，而是出于其个人的犯罪故意，与雇主的利益缺乏客观联系。据此，该驾驶员的侵权行为与其履行职务间不存在内在联系，本案中雇主责任不成立。另外，被害人乘坐出租车的行为系人们日常生活中普通的交易行为，不能认定为“是在为对方的利益或者共同的利益进行活动”的行为，本案不具备适用公平责任的法定条件。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，在基于同一损害事实发生违约损害赔偿和侵权损害赔偿两种请求权相竞合的场合，允许当事人在该两种请求权中进行选择，选择了一种请求权，则意味着自动放弃另一种请求权。因被害人吴某某是在乘坐本案被告经营的客运车辆过程中遇害，原告可基于吴某某与被告间成立的旅客运输服务合同关系，主张由被告承担违约责任；同时造成损害后果的行为人又系被告雇员，则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由，主张由被告承担侵权责任。因此，本案中两原告有权以雇主承担替代赔偿责任为由，选择行使侵权赔偿责任请求权。
根据民法原理，认定雇主承担替代赔偿责任应满足三个要件，即侵权行为人系该雇主的雇员、雇员行为属履行职务行为、受害人的损害后果与雇员履行职务行为有因果关系。本案中，基于被告在庭审中的自认以及杭州市中级人民法院（2005)杭刑初字第47号刑事判决书及浙江省高级人民法院（2005)浙刑一终字第167号刑事裁定书的认定，勾海峰系本案被告所雇佣的驾驶员，其所从事的由雇主授权、指派的雇佣活动系为乘客提供客运服务，被害人吴某某之死的损害后果与勾海峰的加害行为之间有直接因果关系，应无异议。本案审理的焦点也是难点在于，被告的雇员杀害原告之女的行为是否属于履行职务行为。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而这里的“从事雇佣活动”，“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”根据该规定，考察雇员行为是否属于履行职务，应基于以下标准：首先，雇员接受雇主的管理、控制，应根据雇主的授权、指示来具体实施雇佣活动，雇员实施的行为是否具有雇主授权、是否符合授权的要求，应作为认定该行为是否属于履行职务的先决条件。其次，当雇员行为并无雇主授权或超出授权范围时，因雇主对雇员的授权仅仅是对双方间有关权利义务的具体约定，除非第三人明知，否则该授权的约束力并不及于第三人，因而从保护善意第三人的角度出发，当雇员的行为与其职务行为在外在形式上具有一致性抑或与履行职务有内在关联性时，仍应认定该行为属职务行为。
不难发现，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中，除了认定从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的行为属于履行职务之外，又将虽超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，仍然认定为从事雇佣活动。因此，关于如何判断雇员的行为是否属于履行职务，最高人民法院上述司法解释采用的是客观说，即不以雇主或雇员单方意思为据，而是依照该行为的外观，通过客观事实来加以判断。
目前，客观说标准已成为学界及实务界的通解。但是对于如何理解其中的“内在联系”，仍是众说纷纭。台湾学者王泽鉴认为，内在关联的判断基准，即指凡与雇佣人所委办职务具有通常合理关联的行为，雇佣人对此可为遇见，事先防范，并计算其可能的损害，内化于经营成本，予以分散。我们认为，客观说的标准仅是排除了雇主、雇员对认定是否成立雇佣行为所享有的单方权利，对第三人的利益给予了充分照顾，但这并不意味着可以将雇员的任何行为，尤其是对于雇员实施的不法行为，不加区分地当然认定为履行职务。在雇员实施不法行为情况下，认定雇主是否承担赔偿责任，应当以该雇员行为是否与履行职务相违背为依据进行判断。
本案中，被告的雇员所实施的不法行为在时间、空间上均与车辆驾驶直接相关，那么是否就此可以当然认定该雇员的行为系履行职务呢。我们认为，本案中虽然雇员的侵害行为是发生在运营车辆内且是在运营期间发生，但该行为作为一种侵害顾客生命的犯罪行为，本质上已经超出了雇员履行提供旅客运输服务的职务需要，是对其履行职务的违背。同时，刑事案件判决也认定，该雇员有关因与乘客的车费纠纷引发犯罪行为的辩护理由不成立，即该雇员所实施的侵害行为亦属于对职务执行方式、方法的违背。因此，该雇员实施的不法行为与履行职务在内在需要及其外在方式、方法上均是相背离的，应当认定雇员行为与雇主责任间缺乏关联性。
此外，从另一个层面分析，即由雇主对雇员的该种不法行为承担赔偿责任是否存在利益失衡问题，是否与其自身对该类行为的防范能力以及与其收益相互平衡。本案中，雇员实施的犯罪行为并非属于雇主的教育、防范范围，也是雇主所无力控制的。否则，无异于要求雇主对雇员的人身风险承担全方位的担保责任，明显畸重，显失公平。同时，雇主仅能从乘客处获取运输资费的收益，而其雇员杀害乘客所劫取财物与雇主的收益无关，亦并非是出于为雇主谋取利益所为，因此，基于对利益均衡的考量，在该情形下要求雇主承担赔偿责任是不适当的。
综上所述，由于雇员的的犯罪行为与其履行职务完全相背离，要求雇主对其雇员的不法行为造成的损害后果承担赔偿责任，缺乏法律和法理依据，因而本案判决驳回原告的诉讼请求。