周龙苗、虞平安受贿案非特定关系人凭借国家工作人员的关系“挂名”取酬并将财物 分与国家工作人员构成共同受贿案
【裁判要旨】
国家工作人员与非特定关系人通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求请托人以给非特定关系人安排工作或合作经营等为名，使非特定关系人不实际工作或不参与管理却获取报酬、分取利润，事后非特定关系人将“薪酬”、“利润”分与国家工作人员的，以共同受贿论处。
【案例索引】
一审:浙江省舟山市中级人民法院(2010)浙舟刑初字第18号(2011年5月10日）。
【案情】
公诉机关:浙江省舟山市人民检察院。
被告人:周龙苗，男，1957年3月7日出生，原系舟山市临城新区开发建设有限公司办公室主任，曾任舟山市临城新区开发建设有限公司综合开发处副处长、处长。
被告人:虞平安，男，1959年3月25日出生，汉族，初中文化，系舟山市都彭服饰有限公司法定代表人。
舟山市中级人民法院经审理查明：舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称临城新区公司）系由舟山市城市建设综合开发总公司、舟山市交通国有资产经营有限公司、舟山市国有资产投资经营有限公司、舟山港务集团有限公司、舟山市地产开发公司、舟山市定海区国有资产经营有限公司共同出资于2001年3月28日成立的国有公司。2006年1月20日，被告人周龙苗被舟的罪行能否认定自首《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握、讯问，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实主动交待自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”早在两高该意见出台前，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院就针对有的法院违反刑法关于自首的规定，在实践中滥用自首的情况，出台了《关于严格依法认定自首的通知》，明确规定犯罪人主动到纪检监察机关交代犯罪事实的，或者在纪检监察机关找其谈话前交代犯罪事实的，应当认定自首;犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实的，不能认定自首”。本案中，中共嵊州市纪委2008年在查处嵊州市地税局长乐税务所所长吴林祥案件时，吴林祥交代了向当时任嵊州市财政地税局局长杜洪苗行贿的事实。因杜洪苗当时已升任嵊州市政协副主席，因而由中共绍兴市纪委对杜调查。在绍兴市纪委谈话时，纪检监察部门已经掌握了杜洪苗的受贿证据，系经过纪委审查杜洪苗才被迫交代有关受贿事实。因此，对杜洪苗没不能认定有自首情节。
山市新城管理委员会任命为主任科员，经临城新区公司经理办公会议研究决定，周龙苗于2006年4月至2009年3月间任该公司综合开发处处长。
2007年3月19日，舟山绿城公司与临城新区公司签订了宕渣、种植类土方工程协议，约定由临城新区公司负责将开山过程中的宕渣和种植类土方运至长峙岛内指定的地点。经招投标，临城新区公司将该项作业连同整体爆破炮台山的工程承包给舟山市大昌爆破有限公司（以下简称大昌公司）。2008年7月，大昌公司开始对炮台山实施整体爆破，按照合同约定，由临城新区公司指定将宕渣运送至长峙岛绿城地块进行填平工作的分包单位。根据新城管委会的相关政策，宕渣运输填平工程属于四项基础工程（石渣填埋、土方挖运、临时围墙砌筑、机械租赁)之一，应优先考虑临城当地人承接，具体协调工作由临城新区公司综合开发处负责。临城当地人都向时任综合开发处处长的周龙苗要求承接宕渣运输工程。周龙苗妻子的舅舅被告人虞平安听到消息后也向周龙苗提出要求承包工程。周龙苗告知虞平安不是临城当地人且无资质很难承接到工程，但表示会尽力帮忙争取与他人合作。随后，舟山市建新建筑工程有限公司（以下简称建新公司）朱登伟也向周龙苗提出要求承接该填渣工程，周龙苗要求朱登伟与虞平安合作，朱登伟表示如让虞平安参与该工程其利润就会损失，周龙苗明确表示其会向大昌公司提出，让大昌公司减少管理费。朱登伟因考虑到周龙苗系临城新区公司综合开发处的处长，具体负责该项工程，如不同意跟虞平安合作，其很难承接到该工程，遂答应了周龙苗的要求。之后，周龙苗、虞平安与朱登伟及其下属车队的两位负责人一起商量合作承接工程事宜。周龙苗提出建新公司有资质且车队是现成的，承接工程具体由建新公司出面，虞平安无须参与该工程的具体管理及付出劳务、费用等，工程结束后分一部分利润给虞平安，虞平安、朱登伟均表示同意。之后，虞平安与朱登伟也谈妥了利润如何分配。后经周龙苗的协调帮助，建新公司顺利承接到了该宕渣运输工程，大昌公司也收取了低于当时当地管理费行业标准的管理费。2008年8月该工程结束，建新公司分三次将工程利润的一半共计人民币50万元给了虞平安。虞平安为感谢周龙苗在承接工程上的帮忙，送给周龙苗妻子5万元，周妻收受后告知了周龙苗。
2005年至2010年期间，被告人周龙苗还利用担任临城新区公司综合开发处副处长、处长的职务便利，为张信利等八人在工程前期协调、基础工程承接等方面予以关照和支持，收受上述人员所送的财物，价值共计人民币2.98万元。
被告人周龙苗在纪委因其他事项找其谈话时，交代了本案事实。
舟山市人民检察院以被告人周龙苗、虞平安犯受贿罪，向舟山市中级人法院提起公诉。
被告人周龙苗及其辩护人提出：周龙苗只是帮助虞平安推荐介绍工程，并无共同收受贿赂的故意，周龙苗收受张信利1.5万元证据不足，周龙苗具有自首情节。被告人虞平安及其辩护人提出：建新公司给虞平安50万元是合作承包工程的利润款，并非受贿款，虞平安没有共同受贿的故意和行为，要求宣告无罪。
【审判】
舟山市中级人民法院认为:被告人周龙苗身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，伙同被告人虞平安共同收受他人50万元，其中周龙苗分得5万元，虞平安分得45万元，被告人周龙苗还单独收受他人财物共计价值人民币2.98万元，二被告人的行为均已构成受贿罪。关于周龙苗、虞平安的辩解。经查，周龙苗明知虞平安不是临城当地人且无资质不能承接到该工程，仍根据虞平安的请求，利用职务之便，向要求承接该工程的建新公司总经理朱登伟提出让虞平安参与合作承接;又伙同虞平安与朱登伟商定虞无需参与该工程的具体管理及付出劳务、费用等，却仍可在工程结束后分得利润;而后协调帮助，建新公司顺利承接到该工程并少交部分管理费用。周龙苗利用职务便利，让不具资质的虞平安既不实际出资，也不用参与经营、管理，仍以合作承接工程的名义获取利润50万元，还默认妻子收下虞平安分得的5万元赃款。以上事实足以认定周龙苗、虞平安主观上具有收受贿赂的共同故意和行为。故两被告人及辩护人提出不构成共同受贿的理由不能成立，不予采纳。周龙苗在纪委因其他事项找其调查谈话期间，交代纪委尚未掌握的本案事实，应以自首论，并可减轻处罚。其与辩护人就此提出的理由成立，应予采纳。被告人虞平安是从犯，亦可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第一款、第二十七条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决:以受贿罪分别判处被告人周龙苗有期徒刑六年，并处没收财产计人民币十万元;判处被告人虞平安有期徒刑五年，并处没收财产计人民币十万元；判令没收赃款人民币五十二万九千八百元，上缴国库。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
最局人民法院、最局人民检察院2007年7月8日出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称两高《意见》)对特定关系人收受贿赂、特定关系人的范围、特定关系人和国家工作人员构成共同受贿的认定等相关问题作出了规定。同时也明确特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。
本案事实的定性存在三种不同意见:第一种意见认为，周龙苗、虞平安均明知虞平安没有实际出资，也未参与经营、管理，仍以合作承接工程的名义获取利润，且虞平安在收取50万元利润款后将其中的5万元交给周龙苗的妻子。周龙苗知道后予以默认，因而可以认定周龙苗、虞平安主观上具有收受贿赂的共同故意，二被告人均构成受贿罪。第二种意见认为，周龙苗、虞平安主观上并无通过以参与工程为名向建新公司索取50万元的共同故意，而朱登伟主观上并没有向周龙苗、虞平安行贿的故意，故指控被告人构成共同受贿证据不足。但虞平安出于感谢周龙苗的帮忙而送给周龙苗的妻子5万元，应认定周龙苗受贿。第三种意见认为，周龙苗利用职务上的便利，为朱登伟谋取利益，授意朱登伟以与虞平安合作承接工程的形式，让虞平安获取利润，应以受贿论处。虞平安作为周龙苗的特定关系人，对此是明知的，系与周龙苗有通谋，应以受贿罪的共犯论处。我们赞成第一种意见。
首先看本案事实。根据在案证据，以下几点是明确的:第一、周龙苗利用职务上的便利为朱登伟谋取了利益，主要是利用担任临城新区公司综合开发处处长负责协调宕渣运输分包事项等权利，使朱登伟承接了该项工程以及让大昌公司少收管理费从而使朱登伟多获取利润；第二、周龙苗出面与朱登伟、虞平安商定，虞平安参与该项工程，不出面、不出资、不参与管理经营，但分利润，朱登伟亦非常清楚，如果不答应周龙苗的条件，其无法承接到该项工程;第三、虞平安在未出资也未参与管理经营的情况下获取了50万元利润。据此可以确定，虞平安没有获取利润的任何正当理由，之所以能获取50万元的“利润”，完全基于周龙苗的权力与朱登伟的利益进行了交换所致，其作为第三人享受了周龙苗权钱交易带来的好处，该50万元利润并非虞平安合法经营的收益。
其次，本案不属于两高《意见》规定的“由特定关系人收受贿赂”的情形。两高《意见》第七条规定主要有三种情形:第一种，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处;第二种，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处;第三种，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。根据上述规定，界定周龙苗和虞平安是否构成共同受贿，须明确几点，第一、二人是否有通谋？第二、二人是否有共同利益关系，即虞平安是否为周龙苗的特定关系人？第三、二人是否共同占有请托人所送的财物？从在案证据看，虞平安对周龙苗帮助朱登伟承接工程、其不出面、不出资、不参与管理经营并由其分享工程利润的事项是明知的，故二人有通谋这一点是明确的。关于虞平安能否认定为周龙苗的特定关系人，根据两高《意见》，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫）以及其他共同利益关系的人，认定是否属于特定关系人，关键在于虞平安是否与周龙苗有共同利益关系。虞平安是周龙苗妻子(2003年与前妻离婚后再婚)的舅舅，不属于近亲属，从在案证据看，在虞平安找周龙苗帮忙承接工程之前，虞平安与周龙苗家以及周龙苗岳父母家之间没有什么人情往来，二人之间无共同财产关系，也无其他的经济利益关系，因此，认定二人之间有共同利益关系比较困难，将虞平安认定为周龙苗的特定关系人有扩大范围之嫌。关于共同占有请托人所送的财物，从周龙苗、虞平安的供述看，周龙苗主观上应是念及其和虞平安的亲戚关系，让虞平安凭借其具体负责协调宕渣运输分包事项的权力，不付出任何成本就获取利润，根据现有证据难以认定周龙苗有通过虞平安收取朱登伟钱财从而与虞平安共同占有该部分“利润”的主观故意，但虞平安后来给了周龙苗5万元，客观上造成了共同占有请托人所送财物的事实，据此可以认定二人构成受贿共同犯罪。当然，两高《意见》关于非特定关系第三人与国家工作人员成立受贿共犯中的“收受请托人财物后双方共同占有的”是属于主观要件中通谋的内容还是客观要件上的行为后果，在理解上可以商榷。
其三，周龙苗、虞平安的行为符合共同受贿的本质特征。两高《意见》关于十种形式受贿行为的规定只是对各种具体受贿行为的细化，所列的十种形式只是对随着经济和社会发展变化受贿案件所出现的亟须明确的法律政策界限问题，并未穷尽也不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，要认定是否构成共同受贿，关键仍要根据刑法关于受贿罪、共同犯罪的有关规定。2003年《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提到，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。本案中，虽然表面上周龙苗本人没有直接获得财物，但朱登伟送“利润”给虞平安完全是基于周龙苗的意思，而虞平安之所以获利，完全源于周龙苗与朱登伟之间的权钱交易和周龙苗对交易对象的处分，周龙苗利用职务便利为朱登伟谋取利益，朱登伟则分享利润给由周龙苗指定的既不出资、也不参与管理经营的虞平安，完全符合受贿罪权钱交易的本质特征，至于由虞平安收取财物只是周龙苗对赃款的处分，本案中即便周龙苗不收取该5万元，其仍构成受贿罪，虞平安与周龙苗通谋，共同参与为请托人谋利行为并收受财物，则构成受贿罪的共犯。
综上，周龙苗利用职务便利为朱登伟谋取利益，而由周龙苗指定的虞平安在既不出资、也不参与管理经营的情况下无任何正当理由收取50万元，事后其又收取虞平安给的5万元的行为构成受贿罪，虞平安成立受贿罪的共犯，共同受贿数额应认定为50万元。