周天伦非法买卖弹药案
——单纯购买气枪铅弹行为的定罪分析
【裁判要旨】
单纯购买气枪铅弹的行为不符合“买卖”本质特征，且在行为人缺乏犯罪主观故意及社会危害性的情况下，对单纯购买行为不能以非法买卖弹药罪定罪量刑。不定罪符合法律精神和宽严相济刑事政策，符合法律效果和社会效果统一的要求。
【案例索引】
一审：杭州市江干区人民法院（2008）江刑初字第699号(2009年3月31日)。
【案情】
公诉机关：杭州市江干区人民检察院。
被告人:周天伦，男，1989年2月7日出生，杭州市江干区职业高级中学学生。
杭州市江干区人民法院经审理查明：2007年2月间，被告人周天伦在杭州市余杭区径山镇小古城村的外婆家发现一把不能正常使用的气枪（该气枪是其父亲1981年转业时经申请购买，据其父称，后因搬家等原因记不清放在何处，故未能上交），遂上网查找有关气枪的文章，对气枪进行研究，并拆开气枪，在网上购买零件，将气枪修好。2008年2月15日，周天伦在淘宝网上向邬华剑（另案处理）购买了四盒约3600发气枪铅弹，并藏于其外婆家，放假时在外婆家院子里用气枪打可乐瓶、麻雀等，共打掉气枪铅弹200余发。2008年8月案发时，警方从该处查获气枪铅弹3321发。
杭州市江干区人民检察院指控被告人周天伦犯非法买卖弹药罪，向江干区人民法院提起公诉。
周天伦对起诉指控的事实没有异议。周天伦的辩护人提出：周天伦购买气枪铅弹动机是出于好奇，并没有造成任何不良后果；认罪态度好，系在校学生，平时表现良好。请求在法定刑以下判处刑罚。【审判】
杭州市江干区人民法院审理认为，被告人周天伦主观上没有犯罪的故意，客观上没有造成社会危害，对其行为不宜定罪，建议检察机关撤回起诉。后检察机关采纳法院建议，撤回了起诉。
【评析】
刑事审判实践中，以气枪铅弹为犯罪对象的案件时有发生，如何正确把握存在难度，实践中也出现误断误判的情况，有必要通过对本案的分析进行指导。①
在本案审理过程中，对被告人周天伦行为的处理出现四种不同意见。
第一种意见认为，被告人周天伦明知是气枪铅弹而予以购买，其行为已构成非法买卖弹药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，周天伦非法买卖气枪铅弹3600发，属于情节严重，应处十年以上有期徒刑。
第二种意见认为，周天伦的行为构成非法买卖弹药罪。但对周天伦在十年以上量刑明显偏重，根据本案的社会危害、被告人归案后认罪态度较好等情况，应适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款，对周天伦在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准。
第三种意见认为，周天伦的行为构成非法买卖弹药罪。鉴于周系在校学生，其购买气枪铅弹的动机是出于贪玩，且购买后只在自家院内使用，也未造成危害社会的后果，犯罪情节轻微，如果判处刑罚，罚不当罪，客观上不利于被告人改造，容易产生对社会强烈的对抗情绪，不利社会和谐，故应免予刑事处罚。
第四种意见认为，周天伦没有买卖弹药的主观故意，其行为也不具有社会危害性，对其行为不宜定罪，且不定罪体现刑法的谦抑原则，符合宽严相济的刑事政策，有利于社会和谐。
江干区人民法院审理后采纳了第四种意见。被告人周天伦的行为不宜认定为犯罪，可以从以下两方面进行思考。
一、周天伦的行为缺乏犯罪的主观故意、客观行为和社会危害性
认定某一行为构成犯罪，首先必须确认行为人主观上有犯罪的故意或过失，客观上实施了刑法所规定的犯罪行为，且其行为具有社会危害性。而本案这几方面都不存在或存疑。
（一）周天伦缺乏犯罪的主观故意。对此可以从两方面分析：一方面，被告人是个年仅19岁的职高学生，无意中发现家中有一把废弃气枪后，在好奇心和兴趣趋使下，上网查找资料，将气枪修好，并通过淘宝网购得气枪铅弹。从被告人购买气枪铅弹的目的看，其既是为了好玩，也是从影视作品、体育竞赛中获得启示，梦想成为英雄人物、奥运冠军那样的神枪手，在自家院落内打可乐瓶、打麻雀练枪法。此行为反映了这个年龄段年轻人所具有的特点，即好奇心强、探究欲浓厚、对什么事情都感兴趣。我们无从看出其主观方面有实施严重危害社会秩序行为的恶意。另一方面，1996年7月5日颁布、同年10月1日起施行的《中华人民共和国枪支管理法》将气枪纳入国家枪支管理。但明确将气枪铅弹作为犯罪对象，分别按刑法规定认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏弹药罪的法律依据最早出现在2001年5月15日颁发并实施的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中（关于将涉及气枪铅弹的行为作危害公共安全犯罪处理，有的还可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑是否合理、是否符合立法本意以及是否符合宽严相济的刑事司法政策等问题，不在此处讨论）。但此前涉及气枪铅弹的行为基本不涉及犯罪，这是社会公众的一般认识。《解释》颁发并实施后的2001年，虽然有较大力度的宣传，但就气枪铅弹而言，主要宣传对象是商家，社会公众对此了解甚少，且周天伦当时年仅12岁，其达到刑事责任年龄后也缺少对这一问题的了解渠道。在此情况下，我们不能期待一个在校学生对该行为的刑事违法性有明确的认识，本案没有证据证明、也无从推断其明知购买气枪铅弹是犯罪，当然就无从确认其具有“明知会发生危害社会的结果并且希望或放任该危害结果发生的”犯罪故意。由于无知，实施了一个在客观上是犯罪的行为，就要予以定罪，显然不合情理。
（二）周天伦没有实施买卖弹药的客观行为。虽然，有学者认为非法买卖弹药罪属于罪名、法定刑相同的对合性犯罪，只要有销售或购买弹药的行为，均可构成此罪。实践中也确实存在将并无出卖意图的单纯购买行为认定为买卖型犯罪的情况。但上述理论和实践都是错误的。首先，无论是文义解释还是通常人的理解，买卖都不包括单纯购买行为。根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能叫“买卖”。而社会公众对“买卖”一词的理解也是如此，恐怕不会有人将单纯购买行为称作买卖，如买进一件衣服说成是买卖衣服。所以单纯购买行为不符合“买卖”的本质特征。其次，并无立法和司法解释明确规定单纯购买行为也构成“买卖”型犯罪。且立法用语必须规范，在规定犯罪及其刑事责任，涉及公民人生自由甚至生命的重要法律——刑法中，不可能违背常理，出现与文义解释和通常人理解完全不同的词义，颠覆买卖一词的基本含义，造成法律适用上的混乱。刑法在其他罪名中规定销售、收购……罪，出售、购买……罪等，而不用买卖来概括，就是例证。第三，如只要有购买行为即构成“买卖”型犯罪，则会导致显失公平，违背法律原则。刑法中涉及买卖行为的众多犯罪，如第二百八十条买卖国家机关公文、证件、印章罪，第二百八十一条非法买卖警用装备罪，第三百五十条非法买卖制毒物品罪，第三百五十二条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪，第三百七十五条第一款买卖武装部队公文、证件、印章罪，第二款非法买卖军用标志罪等，卖方与买方无论是在主观恶性，还是社会危害等等方面的差距都极其悬殊，将并无出卖意图的单纯购买行为认定为买卖，并与卖方适用相同的罪名和相同的法定刑，甚至可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，显然违背罪责刑相适应原则和公平原则，我国的立法者不至于出现如此重大的失误。第四，成文法是正义的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义适用法律。尤其是在立法和司法均没有对“买卖”一词作出与文义解释和公众认知不同解释的情况下，法官不能作出违背文字基本含义的判决。
实际上刑法对需要打击的购买行为都单独规定罪名，并根据罪行的危害情况，在定罪量刑上作了区别。与出卖危害相同的，规定为选择性罪名，判处相同的刑罚，如第一百七十一条出售、购买假币罪，第三百一十二条收购、销售赃物罪，第三百四十一条第一款非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，买者与卖者在量刑上完全相同。危害小于出卖行为的，则分别定罪，在量刑上轻于出卖行为，如刑法第二百零六条出售伪造的增值税专用发票罪、第二百零七条非法出售增值税专用发票罪，最高刑无期徒刑；第二百零八条第一款非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，最高刑为五年有期徒刑。而对于其他购买以后可能威胁公共安全，具有较大危害的行为，法网也是疏而不漏，如可以用非法携带、储存、持有、私藏等罪名来惩罚，不至于放纵犯罪。
从前面的分析可以看出，“买卖”型犯罪立法取向的正确解读应是打击卖者。我国现行刑法的“买卖”型犯罪中，“卖出”行为是刑事立法打击重点，这应是立法的基本价值取向。而对于“买入”行为，立法打击的侧重点在于“以卖出”为目的的“买入行为”，也就是说，实际上此类罪名打击的仍然是“卖出”行为。鉴此，对于单纯的买入行为，不宜追究非法买卖罪的刑事责任。周天伦从淘宝网上购买气枪铅弹单纯用于玩耍，并没有从事商业经营，其行为显然不符合“买卖”的词中之义，不能认定其实施了刑法所规定的非法买卖弹药行为。
（三）周天伦的行为没有社会危害性，或者说社会危害性极小。社会危害性是犯罪的本质特征，无社会危害性即无犯罪，这是法官在认定一个行为是否构成犯罪首先需要考虑的因素。而本案中，周天伦通过网络购买气枪铅弹的行为虽然在国家对气枪铅弹的管理方面有所妨碍，就此而言可以说有一定的社会危害，但主要责任不在他。然而，非法买卖弹药犯罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。周天伦购买气枪铅弹后，仅在自家院落打可乐瓶、打麻雀，练枪法，很难说其危害了公共安全，具有这方面的社会危害性。
综上，本案没有证据证明周天伦主观上有危害公共安全的故意，客观上实施了刑法所规定的非法买卖弹药犯罪行为，也不能确认其行为具有社会危害性，或只能讲其行为造成的社会危害性极小，要认定其行为构成犯罪明显存在问题。
二、对周天伦的行为不定罪符合法律的精神和宽严相济的刑事政策，且符合法律效果和社会效果统一的要求
首先，对周天伦的行为不予定罪，符合最高人民法院有关通知的精神。2001年前后，社会上涉枪、涉爆犯罪活动猖獗，大量爆炸物品、枪支弹药流散至社会，为犯罪分子进行暴力犯罪活动提供了作案工具，致使爆炸、持枪杀人、持枪抢劫等严重暴力案件多发，治安形势严峻。特别是以报复社会、发泄私愤为目的的恶性爆炸案件接连发生，后果极为严重。为依法惩处这类犯罪，最高人民法院公布施行了《解释》，对有关非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等犯罪的定罪量刑标准作出明确规定，为依法查处、审理这类犯罪提供统一、易于操作的依据，对维护社会治安秩序，起了一定积极作用。但《解释》实施也带来了一系列问题，如对涉枪、涉爆问题没有区别对待，打击过于严厉等等，并在执行中产生负面影响。以至最高人民法院不得已又在同年9月17日下发《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（下简称《通知》），规定对于行为人在《解释》施行前，因生产需要如开山炸石，生活需要如打猎、防身等，而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，不论数量多少，只要没有造成严重的社会危害，经教育确有悔改表现，可以依照《刑法》第十三条的规定，不作为犯罪处理；对确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，可依法免除或者从轻处罚。尽管该通知也存在一定缺陷，特别是气枪铅弹问题没有解决，且因为用内部通知纠正公开的具有法律效力的司法解释而遭垢病。但是，该《通知》至少体现了在惩治涉枪、涉爆犯罪中，司法更加关注的应是行为人的犯罪目的、动机、社会危害性、行为可罚性而不是客观行为本身。对此后正确适用法律，准确打击犯罪，区别处理涉枪、涉爆案件，减少《解释》执行可能产生的负面影响发挥了作用。对周天伦的行为不予定罪，显然符合《通知》所体现的前述精神。
其次，对周天伦的行为不予定罪，符合刑法的谦抑原则。刑法是以“刑罚”这一最为严厉的制裁手段来调整社会关系的法规范，它是不得已的一种手段，执行中不可避免地存在负面效果。因此，刑法的适用显然不能过于扩张，只有在必要的情况下方可发动。这就是刑法的谦抑性，即刑法宽和的一面，亦即尽可能少用甚至不用刑罚措施，以防止出现负面效应或将负面的影响降至最低限度，以获取最大的社会效益。刑法谦抑原则要求严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作为犯罪处理的尽量不作为犯罪处理。同样，现代罪刑法定原则也并不禁止法官考量社会的可接受性、容许性来谨慎地适用刑法，在具体司法中有效注入人文关怀。在本案中，从周天伦处查获气枪铅弹3321发，简单照搬《刑法》和《解释》的规定，可以非法持有弹药罪，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑档次处刑。如此判决，从形式上看是符合法律的规定，坚持了罪行法定原则，但因其过于强调形式法治的意义，在维护刑法确定性的同时，却可能背离了一般社会公众对实质正义的心理期盼；也许实现了形式正义，却不见得合乎情理。鉴于周天伦主观上没有犯罪故意，客观上不具有社会危害性，或社会危害性甚微，且从周本人情况看，其是名在校职高生，年仅19岁，在学校中表现良好，动手能力强，是学科带头人。在此情况下，是否只有动用刑律进行制裁，才能达到有效地预防和控制犯罪的目的，是值得我们深思的问题。应该说，对周天伦的行为不予定罪，更加符合刑法谦抑原则，更能彰显司法的人文关怀和魅力。
第三，对周天伦行为不予定罪，符合宽严相济刑事政策。宽严相济是目前处理刑事犯罪的基本刑事政策，对实现法律效果和社会效果的统一，构建和谐社会具有重要意义。贯彻“宽严相济”的刑事政策，重点是要把握好“宽”与“严”的尺度，要做到该严则严，当宽则宽，不枉不纵。既要避免受轻刑化思潮影响，脱离国情，对犯罪不分情况、片面从轻、宽大无边，甚至纵容犯罪；也要克服重刑主义、刑罚万能理念，防止不分情由一味从重，甚至将可定可不定之人定为有罪。同时，审判是一门把法律效果和社会效果有机结合、统一的艺术。只有实现了法律效果与社会效果有机统一的判决，才会获得社会公众内心的服从，经得起历史检验和社会评判。在审判中机械司法，简单地套用法律、对号入座，就法论法、就案办案，忽视办案的社会效果，那么，即使我们的裁判确实是有法有据的，即使我们内心确信裁判是完全公正的，也往往难以得到当事人和社会公众的认同，甚至可能会引发不必要的负面效应，影响社会的和谐稳定。就本案而言，如果拘泥于条文的规定，对行为人的主观恶性、社会危害性、行为的应罚性等不做仔细分析，简单套用法律，势必会造成对周天伦的行为判处刑罚。如此判决，似乎合乎法律规定，严格依法办案，看似达到了一定的法律效果，但因其不合情不合理，难以得到社会公众的认同，难免被指责为酷刑滥法，显然不可能取得良好的社会效果。
综上考虑，对周天伦的行为不仅不宜定买卖弹药罪，也不宜定非法持有弹药罪。江干区人民法院决定不对周天伦的行为定罪处罚，建议检察机关撤回了起诉，是正确的。