中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司诉中华联合财产保险股份有限公司上海分公司海上保险合同纠纷案
【裁判要旨】
一、当事人签订的协议性质的认定，应综合考虑协议的名称、内容、特征等因素。本案原、被告双方所签订的年度“共保协议”，既非框架协议，也不是再保险合同，而是一项具体可行的不规范共保合同。
二、最初承保出单的保险公司就同一份保险单项下的同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额，先后与两家保险公司订立两份“共保协议”，出现两个100%的共保比例分摊，而该保险公司针对涉案保单共保时又未如实告知所有参与共保业务的共保方，虽不规范，但鉴于目前我国现行法律、法规和规范性文件对此并无明确规定，协议双方亦未作出特别的禁止性约定，故两个“共保协议”并不冲突，二者在法律效力上相互独立，在实际履行上互不依属，故最初承保出单的保险公司为减轻自身保险风险责任比例而订立两份“共保协议”并无不妥。
【案例索引】
一审:宁波海事法院(2007)甬海法商初字第238号(2008年4月2日）
二审:浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第187号(2008年8月15日）
【案情】
原告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号。
诉讼代表人:戴国文，总经理。
被告：中华联合财产保险股份有限公司上海分公司（原中华联合财产保险公司上海分公司)，住所地上海市成都北路600号13-22层。
诉讼代表人:陆丰元，总经理。
宁波海事法院经审理查明：
2004年3月1日，案外人上海港机重工有限公司（以下简称港机公司）与原告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太保上海分公司）签订综合保险协议一份，约定:太保上海分公司对港机公司所需保险的业务进行承保，保险险种为安装工程一切险、货物运输一切险以及雇主责任险;投保手续为港机公司将年度投保计划交给太保上海分公司作为正式投保，并在各项工程及运输开始前，如期将合同、工程进度表及相应的投保单交给或传真给原告并由原告逐笔出具保险单等。同年12月8日，太保上海分公司与被告中华联合财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称联合保险上海分公司)签订共保协议一份，约定:双方为港机公司的共同保险人，原告为本共保项目的出单人;共保内容为港机公司自2005年1月1日起至2005年12月31日止的拖航运输保险业务，不分货物品种、装船方式、起讫地区、船龄船况，统一承保海运一切险，统一费率为0.11%，裸装货物剔除锈损险。共保比例为太保上海分公司承保上述险种保险金额/赔偿限额的55%，联合保险上海分公司承保上述险种保险金额/赔偿限额的45%；共保方式：1.共同保险人代表:太保上海分公司负责具体处理共同保险人与投保人之间根据本协议及其项下保险条款规定的有关业务事项，并将处理情况及时通报被告，重大事项应经协议双方共同商议并达成一致意见;2.保险方案的议定:在共保项目保险方案正式确定并提交投保人之前，协议双方应就该方案的内容进行充分的商议，达成一致并书面确定后由太保上海分公司正式
提交投保人;3、承保出单:（1)太保上海分公司代表协议双方出具共保保险单及保险费发票;保险单中保险人签章可委托太保上海分公司或由协议双方共同签章，太保上海分公司出单后5个工作日内将保险单副本分别送交联合保险上海分公司；（2)共保保险费，太保上海分公司在收到投保人支付的保险费后，15个工作日内按共保比例将相应的保险费划人联合保险上海分公司账户，联合保险上海分公司出具收据。共保协议还对共保赔偿处理以及其他共保事项作了约定。2005年4月30日，港机公司依据综合保险协议约定向太保上海分公司传真投保单投保货物运输险，载明：保险货物为4台套整机(裸装）1250t/h卸船机及备件、随机工具、起重滑移专用工具等，保险金额147806560元;运输工具：“幸运海（甲板驳)”+“宁港拖2002”、“沪救17”；承保险别为货运一切险等。太保上海分公司于2005年5月7日签发了编号为ASHH10104305B00031 7D的保险单。
2005年5月16日，太保上海分公司又与中国人民财产保险股份有限公司宜昌分公司（以下简称人保宜昌分公司）、大众保险股份有限公司上海分公司（以下简称大众保险上海分公司）针对涉案保险单项下（编号为ASHH10104305B000317D)的保险业务签订了共保协议，约定了共保比例为太保上海分公司50%、人保宜昌分公司35%、大众保险上海分公司15%等内容。
2005年5月9日，“幸运海”轮在拖轮拖带下装载涉案4台卸船机从张家港码头驶往宁海电厂码头，并于5月12日靠妥电厂卸煤码头。5月17日17时10分左右，该船遭受强对流天气袭击(小尺度系统飑线过境或龙卷出现），随即艏缆开始绷断，船舶沿码头平行向落水下风方向漂移，短时间内又造成其他9根缆绳的断裂，船舶采取抛锚自救措施无果，船上所装3号卸船机超过船左舷的后大梁与已卸在码头上作临时防风固定的伸出码头的4号卸船机前大梁发生碰撞，并推动4号卸船机继续向东移动，最终导致4号卸船机从码头上坠落人海的重大货损事故。5月18日，太保上海分公司发传真给联合保险上海分公司通报涉案保险标的出险情况，要求共同协商处理有关理赔事宜。次日，联合保险上海分公司委派其职员陈异等人赴现场查勘事故原因和损失情况。5月26日，陈异与太保上海分公司就涉案保险受损理赔事宜进行了会谈，对涉案共保的重大货损案的公估、施救费用、理赔等日常事务性工作达成共识，并签署了会议纪要。6月1日，联合保险上海分公司致函太保上海分公司，对涉案共保的重大货损案的公估、进一步调查及暂不支持被保险人的要求表达了自己的观点。6月8日，陈异与太保上海分公司就涉案共保的重大货损案理赔事宜进行会谈，并签署了会谈备忘录。自涉案共保业务出险至太保上海分公司向联合保险上海分公司划付涉案共保保险费前，联合保险上海分公司下属的共保业务经办单位上海浦东支公司对包括涉案共保项目在内总计四笔共保业务清单加盖了“中华联合财产保险公司上海分公司业务专用章（20)”予以确认，清单所列共保保险费计159819.38元(其中涉案共保业务保费99769.43元)。太保上海分公司于6月1日收到港机公司支付的涉案保险费221709.84元后，于7月6日按共保比例向联合保险上海分公司划付共保保费162700.28元，又于7月5日和8日按共保比例分别向人保宜昌分公司、大众保险上海分公司划付共保保费77598.44元、33256.48元。7月11日，太保上海分公司致联合保险上海分公司传真通知已将共保保费划人被告账号并要求立即开具保险费发票，所附清单中五笔共保保险费计162700.28元(其中涉案共保保险费99769.43元)。同日，联合保险上海分公司以与内部资料不符为由退还全额共保保费162700.28元。
港机公司为与太保上海分公司涉案海上保险合同索赔纠纷诉至宁波海事法院，宁波海事法院作出(2005)甬海法商初字第596号民事判决书，判决由太保上海分公司赔付港机公司因保险事故造成的实际损失52610400元及利息，并负担案件受理费319264元。太保上海分公司不服一审判决提起上诉，并于2007年1月29日交纳上诉费377420元。浙江省高级人民法院依法作出(2007)浙民三终字第67号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。太保上海分公司按生效判决于2007年6月22日和7月12日分别向港机公司赔付了涉案保险赔款52610400元、利息5230262.92元。太保上海分公司赔付后依据湖北省高级人民法院
(2006)鄂民四终字第28号民事调解书向人保宜昌分公司、大众保险上海分公司主张共保赔款，太保上海分公司在庭审中确认人保宜昌分公司、大众保险上海分公司已分别向其赔付了670万元和340万元。尔后，太保上海分公司依据涉案共保协议要求联合保险上海分公司承担共保赔款和理赔费，但联合保险上海分公司予以拒赔。
另查明，太保上海分公司、联合保险上海分公司双方自2004年11月至2005年2月期间有8笔共保项目，双方在共保比例不变、约定费率略微上调的情况下并无就共保项目的保险方案包括保险条款、承保条件、费率等再进行协商并书面确定后签发保险单的操作程序。
原告太保上海分公司诉称，被告的行为违反了其在涉案共保协议中应承担的义务，侵犯了原告的合法权益。请求判令:1.被告立即向原告给付共保赔款26028298.31元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2007年7月31日起至被告实际支付日止的利息;2.判令被告立即向原告给付共保理赔费313507.80元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2007年7月31日起（其中143668.80元诉讼费原告庭审中变更自2007年12月17日垫付之日起计息)至被告实际支付日止的利息;3.判令被告承担本案的诉讼费用;4.保留请求被告共同承担涉案保险业务追偿费用的权利。
被告联合保险上海分公司辩称：一、双方于2004年12月8日签订的共保协议属实，但系框架性协议。根据这一协议约定，以保险人名义与被保险人发生保险合同法律关系的主体是本案原告，不同意只要原告与港机公司在共保协议期限内签订的保险合同、开具的保单，就可以纳入共保协议的履行范围。二、在涉案纠纷发生甚至形成诉讼之后，被告才了解到原、被告签订共保协议后，就涉案保险单原告单独又与中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人保宜昌市分公司)、大众保险股份有限公司上海分公司（以下简称大众保险上海分公司)签订了专项的共保协议，后一共保协议是针对涉案保险单项下保险人的全部理赔责任作了分摊，并经湖北省高级人民法院调解结案，故涉案保险单项下的赔偿责任已分摊解决。请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
宁波海事法院经审理认为:本案系海上货物运输保险共保纠纷，原、被告双方于2004年12月8日签订了共保协议，就港机公司的拖航运输保险业务的共同保险人、共保期限、险种、保险费率、共保比例、共保方式、承保出单、共保保险费划付以及共保赔偿处理等事项作了约定，对共保协议的合同效力并无争议，且双方意思表示真实，内容合法，确认有效。对于原、被告在共保业务的实际操作中，是否需要对每票共保业务的保险方案(包括保险费率略高于约定的0.11%)先进行充分商议，必须达成一致并经双方书面确定后方能正式提交投保人，还是仅对重大事项方需双方共同商议并达成一致意见后由原告出具保险单，双方当事人存在争议。根据查明的事实，原、被告之间于2004年11月至2005年2月期间所确认的8笔共
保业务中，在共保比例不变、约定保险费率上调至0.15%的情况下，双方并未就共保项目的保险方案进行协商并书面确定后再签发保险单的操作程序;原告就涉案共保业务已按以往的操作惯例，向投保人港机公司出具保险单、开具发票，并在收悉港机公司的出险通知后立即通报被告;被告也及时派员前往事故现场查勘事故原因和损失情况，分别对涉案共保的重大货损案的公估、施救费用、理赔等事宜签署了会议纪要和会谈备忘录。涉案共保业务出险后至原告向被告划付涉案共保保险费前，被告下属的共保业务经办单位上海市浦东支公司又对包括涉案共保项目在内共4笔共保业务清单盖章予以确认。至于本案共保协议所约定的保险费费率为0.11%，而保险单中约定并实际收取的保险费费率为0.15%，在以往的共保业务中被告已予以确认，且不损害被告的合法权益。原告收到港机公司支付的涉案保险费后虽迟于协议约定时间向被告划付共保保险费，但其迟延划付保费及被告以与其内部资料不符为由退还共保保险费的行为，并不能构成被告对涉案保险单不属于该共保协议规定的共保责任范围的抗辩。据此，对被告主张的本案共保协议系框架性协议、涉案保险单不属于该共保协议规定的共保责任范围的抗辩意见不予采信。
原告基于同一份涉案保险单项下的同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额，先与被告签订了一年期的共保协议，共保比例原告为保险金额的55%，被告为保险金额的45%;尔后，原告又与人保宜昌分公司、大众保险上海分公司签订了针对涉案保险单项下保险业务的共保协议，共保比例为原告50%、人保宜昌分公司35%、大众保险上海分公司15%，故两个共保协议出现了两个100%的共保比例分摊，而签约时原告又未如实告知所有参与共保业务的共保方，确系不规范的共保合同。但是，鉴于目前我国现行法律、法规和保监会发布的相关规范性文件对上述情形未有明确规定，原、被告双方签订的共保协议亦未作出特别约定或禁止性规定，故原告为减少自身的风险责任而签订后一共保协议的行为，并不影响被告依据本案共保协议所享有的权利和承担的义务。被告承担的共保比例仍为45%，而原告实际承担的比例则受后一共保协议最终调整。据此，对被告主张的原告与其他两家保险公司签订的关于涉案保险单的共保协议已经对其保险赔偿责任分摊完毕以及被告不应承担共保赔偿责任的抗辩意见亦不予采信。被告应向原告支付保险赔偿金及相应利息，但原告提出的按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉请，因其未提供有同期银行贷款事实存在的证据，故不予支持，而应按中国人民银行同期存款利率计息。原告诉请的保留与被告共同承担涉案保险业务追偿费用权利的主张，因庭审中没有提出具体的金额，本院对原告保留的请求权利在本案中不予支持，原告应另行解决。
综上，宁波海事法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决被告联合保险上海分公司自本判决生效之日起十日内向原告太保上海分公司支付共保赔款26028298.31元以及共保理赔费313507.80元，并按中国人民银行同期存款利率支付自2007年7月31日起(其中本金143668.80元自2007年12月17日起计息)至被告实际支付之日止的利息;驳回原告太保上海分公司的其他诉讼请求。
上诉人联合保险上海分公司上诉称:一审判决对“共保协议”的性质认定不当，其实质应为再保险法律关系，而且双方签订的协议不指向特定的保单，涉案保单也未经被告确认，不属于共保协议范围，加之原告已和人保宜昌分公司、大众保险上海分公司分摊了全部责任风险。请求撤销原判，改判驳回太保上海分公司的诉讼请求。
被上诉人太保上海分公司答辩称.1.原审判决对涉案共保协议的定性正确;2.该共保协议包含了涉案保单项下的保险标的，上诉人不能以保险费率发生改变为由将该保单排除在共保协议之外;3.第二份共保协议实为被上诉人对自身风险的管理与控制，不仅未被法律和双方订立的共保协议所禁止，也不影响其与上诉人在涉案共保协议中的权利和义务。据此，请求驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经审理查明的事实与一审认定相同。
浙江省高级人民法院认为：对于“共保协议”的性质，根据我国保险监督管理委员会(以下简称保监会)发布的[2006]31号文件《关于加强财产保险共保业务管理的通知》的相关规定，规范的共保业务应当符合以下要求：被保险人同意由多个保险人进行共保;共保人共同签发保单或由主承保人签发保单，并附共保协议;主承保人向其他共保人收取的手续费应与分保手续费的平均水平存在显著区别。由于涉案共保项目事先并未征得被保险人同意，保险单中亦仅有一个保险人即太保上海分公司，而联合保险上海分公司并不直接对被保险人承担保险责任，故涉案“共保协议”确系不规范的共保。但涉案共保协议的签订日期早于保监会[2006]31号文件的公布日期，该文件并不适用于本案，故应以保监会2002年公布的[2002]16号文件《关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》确立的“五个同一”标准为依据认定涉案共保协议的法律性质。本案中，双方当事人约定就特定保险人在特定时期的特定标的共同承保，并约定由原告代理双方出具共保保险单及保险发票，其内容符合保监会对于共保“五个同一”规定的共保要件。且双方当事人均为专业保险公司，其签订的合同抬头为“共保协议”，当系双方真实的意思表示。故应认定上诉人与被上诉人之间共保协议的法律效力，二者成立共同保险关系。对于涉案保险单是否属于该共保协议的范围及本案责任承担，二审法院基本上采纳了一审法院的观点，对上诉人提出的上诉理由未予采信。据此，浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一)项之规定，判决:驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案与传统的海上保险合同纠纷、海上货物运输合同保险代位求偿纠纷案件相比，虽然发生概率低，数量少，但案情比较复杂，涉及的法律问题繁多，审理难度较大。纵观本案，双方当事人争议的主要焦点和涉及的法律问题如下：
一、原、被告双方所签订的“共保协议”的性质，以及本案保险单是否属于“共保协议”共保范围问题
从合同法角度上看，所谓框架协议，应指协议双方为实现未来的实际缔约而预先拟定的不涉及具体权利义务内容的合同草案，它仅仅表明了协议双方将来订立真正的可履行合同的态度与倾向，因而具有原则性、框架性、预约性和不可履行性等特征。在框架协议项下，协议双方无须承担具体的权利和义务，而仅负有先合同义务以及拒绝合约情况下可能产生的缔约过失责任。本案原、被告双方于2004年12月8日签订的共保协议中明确约定了各自在共保方案的议定、共保业务处理情况通报、共保保费的收取和划付、共保理赔等方面的具体权利与义务，在投保人实际投保的条件下，具有完全的可操作性，并可实际履行，故应视为一项具体的共保协议而非单纯的框架性协议。
再保险是原保险人将其承保的部分保险业务以分保的形式转移给再保险人的行为，是保险的保险，再保险人与投保人或被保险人之间并不存在直接的权利义务关系。笔者认为，共同保险与再保险主要有以下几点不同（1)保险利益不同。共同保险的保险利益仅为通常意义上投保人对特定保险标的享有的法律上承认的利益,与单一商业保险并无二致;再保险的保险利益则主要体现为再保险分出人在原保险合同项下承担的针对特定保险事故的赔付风险。（2)设立时间不同。共同保险通常先于共保协议项下保险合同的缔结而设立;再保险以原保险的存在为前提，一般要晚于原保险合同的缔结而设立。（3)履行方式不同。共同保险项下的保费收取和单据出具等事宜往往由共保代表人以共保保险人共同的名义负责处理并进行内部通报;而再保险是独立于原保险的二次保险合同，不存在保险业务代表人和共同名义的问题。（4)保险责任的承担不同。在共保条件下，被保险人应有权选择请求其中任何一方承担100%的保险赔偿责任；再保险分出人则是再保险条件下对被保险人承担保险赔偿责任的唯一主体，而再保险分入人仅为分出人的保险人，不负有对原保险被保险人的直接赔付义务。（5)行业管制的程度不同。保险行业对再保险分出或分入业务通常设置了较为严格的审批制度，甚至明确禁止开展再保险业务；而对共同保险，各保险人所持的态度往往比较宽松。本案原、被告之间显然应属于共同保险法律关系。
另外，关于本案保险单是否属于共保协议的共保范围问题。因原、被告双方于2004年11月至2005年2月期间所确认的8笔共保业务中，在共保比例不变、约定保险费率上调至0.15%的情况下，双方彼此间并无就共保项目的保险方案进行协商并书面确认后再签发保险单的操作程序。而原、被告双方仅就2005年4月10日和6月16日的共保业务所涉及的共保比例等重大事项超出涉案共保协议规定的共保方案时，双方才另行签订书面共保协议加以确认。据此认为，涉案保险单中载明的保险费率为0.15%，高于涉案共保协议约定的费率0.11%的事实，并不构成共保协议中约定需要原、被告共同商议并达成一致意见的“重大事项”，也无损于被告的利益。况且，保险事故发生后，被告派职员前往事故现场查勘事故原因和损失情况，并在签署的会议纪要中确认“该案共同承保”，又在共保业务清单上加盖业务专用章予以确认，据此，可视为被告在以往与原告的共保业务中对操作惯例予以确认。故本案保险单应确认涉及共保协议范围。
二、原告与人保宜昌分公司、大众保险上海分公司签订的涉案保险单项下的“共保协议”是否已经对全部保险赔偿责任分摊完毕，被告应否承担共保赔偿责任及其具体比例的问题
原告先后与被告及人保宜昌分公司、大众保险上海分公司签订的两个以100%保险责任为基数的“共保协议”，彼此间并无利害冲突关系，法律亦无禁止性规定。根据合同相对性原则，二者在法律效力上应当是相对独立、互不依属的，共同指向原告减低自身保险风险责任比例，并无不妥。由此，被告联合保险上海分公司提出的后一“共保协议”已将涉案保险责任全部分摊完毕的主张不能成立，其无权以原告另行订立共保协议为根据而请求免责。一、二审法院在审议此案的过程中，均持上述观点。应当认为，两审法院判决被告依据共保协议承担45%的保险责任是正确的。不过，需要说明的是，原告先后以两个100%的保险责任作为共保比例分摊基数的效力和合法性，是建立在其分出的责任比例依法低于全部保险责任份额的基础上的。假如本案中原告在后一“共保协议”中实际安排分出的比例为60%，在两份合同基于相对性原则均得到切实履行的情况下，出现原告不仅未承担任何保险赔偿责任，反而额外取得了5%的“超额利润”是不合法的，亦不合情理。显然，法律在上述或类似情势下为原告的共保行为设置一定的比例限制是非常必要的。