黄建军诉徐东辉、吴文君和 浙江省体育彩票管理中心
彩票纠纷案
【裁判要旨】
一、合同附随义务的发生、内容以及有 无实际履行的必要，取决于该合同关系的 具体情势、交易习惯以及双方当事人的实 际情况。
二、彩票合同系一无名合同。如何适用 法律应根据《中华人民共和国合同法》第一 百二十四条规定“可以参照本法分则或者 其他法律最相类似的规定”，具体参照何种 “最相类似的规定”应以分析彩票合同的 内容及特征为前提，并结合案件所争议的 问题来判断。
三、彩票合同为要式合同。“购票须知” 第一条规定“兑奖号码以本张彩票记录的 电脑打印数码为准”，在文义上似乎只是拘 束彩票本身，但解释合同，重在求得当事人 的真实意思，而不是拘泥于文字。彩票发行 人制定的购票须知第一条所欲拘束的，不 仅仅是兑奖行为，同时也包括缔约行为，即 不仅兑奖以彩票的电脑打印数码为准，而 且彩票合同的内容亦由此而确定。
【案例索引】
一审:衢州市中级人民法院(2006)衢中 民二初字第34号(2006年8月22日）
二审:浙江省高级人民法院(2006)浙民 一终字第346号(2006年12月18日）
【案情】
原告：黄建军，男，1974年4月6日出 生，汉族，浙江省开化县电信局职工，住开 化县城关镇钟山路77号。
被告：徐东辉，男，1974年5月1日出 生，汉族，浙江省开化县83055号体育彩票 销售点负责人，住开化县城关镇花山路18 号。
被告：吴文君，女，1979年11月3日出
生，汉族，浙江省开化县83055号体育彩票 销售点销售员，系徐东辉妻子，住开化县城 关镇花山路18号。
被告：浙江省体育彩票管理中心，住所 地浙江省杭州市体育场路210号。
法定代表人:蒋萌，该中心主任。
衢州市中级人民法院经审理查明：
被告徐东辉、吴文君系夫妻关系。徐东 辉为浙江省体育彩票管理中心（以下简称 省体彩中心）设立在开化县解放街84号城 中广场编号为83055号销售点的负责人，徐 东辉与省体彩中心之间系体育彩票代理销 售合同关系。吴文君为该销售点的销售员， 曾到衢州市体育彩票管理中心进行业务培 训并获认可。衢州市体育彩票管理中心系 省体彩中心委托的管理机构，代表省体彩 中心负责所在地体育彩票销售的日常管理 工作。
原告黄建军系开化县的老彩民，经常 到83055号销售点购买彩票，购买金额从几 十元至上千元不等。2006年5月5日上午 10时45分左右，原告将1张自选号码清单 交给83055号销售点的销售员吴文君，向其 购买体彩6+1第06051期体育彩票17张， 其中单注彩票15张75注，复式彩票2张32 注。同日上午10时55分左右，原告与其妻 子开车来到83055号销售点拿取彩票，吴文
君即将打印好的彩票连同原告的自选号码 清单通过原告的妻子交给原告，打印好的 彩票中含有1注号码为3610716。当日下午 15时16分，原告又在衢州83010号销售点 购买了 1张5注体彩6)1同期彩票。当日 体育彩票销售的关机时间是下午17时30 分。当晚，省体彩中心公布了体彩6)1第 06051期的中奖号码，其中特等奖中奖号码 为361091 + 6。次日上午8时左右，原告拿着 1张含有号码3610916的自选号码清单以 吴文君将其自选号码错打导致其丧失500 万元中奖机会为由与83055号销售点进行 交涉，吴文君、徐东辉在该自选号码清单背 面写下了“10: 47拿过来的单子，10： 55左右 打好，因为当时时间比较急，没仔细核对， 产生误打，将3610916打成3610716”字样的 书面说明。2006年5月9日、5月16日，原 告两次书面致函省体彩中心，向其提出赔 偿请求。2006年5月17日，省体彩中心书 面答复原告，认为其所持有的彩票号码并 非特等奖中奖号码，省体彩中心不负有兑 奖义务，同时，其要求赔偿损失的理由依法 也不能成立。原告黄建军诉称：徐东辉、吴文君系省 体彩中心设立的体育彩票销售点的负责人 及销售员，因徐东辉、吴文君的代理行为过 错，致使原告未能中奖的损失，省体彩中心 应予赔偿。请求判令三被告连带赔偿原告 损失500万元，并承担全部诉讼费用。
被告徐东辉、吴文君共同辩称：彩票是 一种有时效性的特殊商品，如要更改须在 开奖前提出。没有证据证明吴文君打印彩 票有误。其没有过错，不应承担赔偿责任。 请求驳回原告的诉讼请求。
被告省体彩中心辩称：一、省体彩中心 不是本案适格的被告。省体彩中心只对销 售点依法所进行的代理销售彩票的行为后 果承担民事责任。销售点工作人员错输彩 票号码发生在彩票合同成立以前，不属彩 票发行或买卖关系；另外，与省体彩中心建 立彩票代销合同关系的是徐东辉，并不是 吴文君，吴文君销售彩票系接受徐东辉的 转委托，徐东辉未就该转委托事先经过省 体彩中心同意，也未获得省体彩中心的事 后承认。二、原告声称销售点错打彩票号码 无相应的证据佐证。三、即使吴文君真的错 打了号码，即使吴文君打印彩票的行为应 被归入销售彩票的范畴，省体彩中心也没 有理由承担赔偿责任。1、彩民中奖机会的 确定只能以合法有效的彩票为依据，与彩 民购买彩票的行为无直接因果关系。销售 员输错彩民自选号码与彩民丧失中奖机会 之间无必然的因果关系，销售差错行为所 引起的责任，只能表现为收回错票，予以纠 正，而不能延伸至中奖机会。2、彩民向销售 人提出购买要求，为要约；销售人依法同意 并将彩民所要求的彩票交付与彩民，系发 行人的承诺行为。销售人交付的彩票不符 合购票人的要求，表明双方的意思表示未 取得一致，双方间未能成立合同，出票人的 这一行为可视为反要约，购票人既有权拒 绝，也有权接受。本案中，原告接受了 3610716号彩票，双方由此确立了号码为 3610716的彩票合同。 3、原告接受交付的彩 票后没有即时提出异议，只是到了开奖后 次日才提出异议，显然过了合理的异议 期。故请求驳回原告的诉讼请求。
【审判】
衢州市中级人民法院认为：省体彩中 心与徐东辉之间存在体育彩票代理销售合 同关系明确，省体彩中心应对徐东辉的代 理行为承担民事责任。吴文君作为销售员 进行体育彩票销售活动，属徐东辉的转委 托行为。因吴文君曾到衢州市体育彩票管 理中心进行业务培训并获认可，而衢州市 体育彩票管理中心是省体彩中心委托的管 理机构，故其认可行为应视为省体彩中心 同意徐东辉的转委托行为，从而省体彩中 心亦应对吴文君的体育彩票销售行为承担 民事责任。省体彩中心作为本案被告，其主 体适格。在没有充分证据足以推翻的情况 下，根据吴文君、徐东辉于2006年5月6日 在原告提供的1张自选号码清单背面书写 的说明，可以认定原告于2006年5月6日 提供的自选号码清单与其于2006年5月5日交给吴文君打印的自选号码清单系同一 张，吴文君存在将原告选定的号码之一 3610916错打成3610716的事实。彩票是国 家为支持社会公益事业而特许专门机构发 行，供人们自愿选择和购买，并按照事先公 布的特定规则取得中奖权利的有价凭证。 中国体育彩票购票须知的规定作为彩票买 卖中的格式条款，彩票购买人必须全部接 受。从中国体育彩票购票须知第一条的规 定看，买卖彩票应当采用书面形式订立合 同，彩票本身即为合同。省体彩中心按照彩 票所记载的内容来行使权利和履行义务， 其不存在违约行为。从本案事实看，原告的 真实意思表示是要购买号码为3610916的 彩票，但因销售员吴文君在打印彩票过程 中未尽审慎义务，未将原告的真实意思表 示记载于彩票之中，故吴文君在销售彩票 的过程中存有过失。原告在接受吴文君交 付的彩票后，未及时验票并提出变更号码 的要求，其亦存有过错。省体彩中心应对吴 文君的过失行为给原告造成的损失承担相 应的损害赔偿责任。综合双方当事人的责 任、原告支出的缔约费用及其期待利益，并 考虑社会公众所能普遍接受的程度，酌情 确定省体彩中心赔偿原告损失50000元。原 告要求徐东辉、吴文君连带赔偿损失的诉 讼请求，于法无据，不予支持。据此判决：
一、被告浙江省体育彩票管理中心于本判 决生效之日起十日内赔偿原告黄建军损失 50000元；二、驳回原告黄建军的其他诉讼 请求。
黄建军上诉认为：一、黄建军未能中特 等奖是因省体彩中心的违约行为所致，应 适用合同法有关违约责任的规定，而非有 关缔约过失的规定。二、一审判决以黄建军 在彩票交付后未及时验票并提出变更号码 为由，认定黄建军存在过错是错误的。黄建 军失去中特等奖的机会，完全是由于省体 彩中心的销售员将黄建军所选中的号码 3610916误打成3610716所致。黄建军无法 定及约定的验票义务。根据《体育彩票销售 培训手册》的规定，在彩民离开销售点时， 销售员应请彩民做好所购彩票内容的核 对。但本案中销售员并未书面或者口头提 醒黄建军离开前检验彩票。该销售点也未 在醒目处张贴要求核对号码的书面告知， 直至本案一审庭审结束后，才在醒目处张 贴了相关告知。三、一审判决赔偿依据有 误，应以500万元损失为准。购买彩票虽是 一种射幸行为，黄建军所选定的号码 3610916在开奖之前能否中奖是不确定的， 但开奖后是否中奖却是确定的。请求依法 改判省体彩中心赔偿黄建军损失500万 元。
省体彩中心答辩意见与一审时基本相同。
原审被告徐东辉、吴文君同意省体彩 中心的答辩意见，另认为：对新彩民，都尽 过提醒义务；对老彩民，因为知道，就不用 说了。
省体彩中心上诉认为：一、一审法院适 用法律不当。缔约过失责任是为解决没有 合同关系的情况下，因一方的过失而造成 另一方信赖利益损失如何承担的问题而 设，如果存在合同关系则仅有合同责任，而 无缔约过失责任之适用。一审判决承认合同已成立，且省体彩中心无违约行为，但却 以吴文君在销售彩票的过程中存在过失为 由，判决省体彩中心承担缔约过失责任，适 用法律不当。彩票合同是无名合同，应参照 合同法分则或者其他法律最相类似的规 定。合同法主要是以主给付义务为标准，对 有名合同进行分类的。故判断“最相类似” 的标准，应是彩票合同之主给付义务与哪 种有名合同最相似。彩票销售与买卖合同 最相类似。因此，即使合同标的物确实存在 瑕疵，根据《合同法》第一百五十七条、第一 百五十八条规定，黄建军也应在合理期间 内通知销售人员，否则，视为符合约定。购 买彩票是一种典型的博彩行为，这就逻辑 地要求彩票合同的买方如提出标的物瑕疵 异议，其合理期间至少是在当期投注截止 时限前（按黄建军自己在一审庭审时的陈 述，应于当天17时30分之前。而黄建军在 接受彩票后次日上午才与销售点交涉，显 然过了合理的异议期。二、一审判决判令省 体彩中心赔偿黄建军五万元损失，缺乏必 要的证据支持。黄建军要求承担赔偿500万 元，也不符合《合同法》第一百一十三条规 定，因为号码为“3610916”的彩票中500万 元大奖，是双方在购买彩票时不能预见到 的。请求改判驳回黄建军一审时对省体彩 中心提出的全部诉讼请求。
黄建军辩称：一、彩票合同为诺成合 同。二、500万元的损失是确定的，因果关系 明确，而且是省体彩中心在订立合同时预 见到或应当预见到的。三、省体彩中心存在 过错，黄建军没有过错。四、彩票合同本质 上不是买卖合同，而是射幸合同，应参照 《保险法》的有关规定，而不是《合同法》第 一百五十七条、第一百五十八条规定，因 此，黄建军没有在合理期限内验票的义 务。五、黄建军是要求省体彩中心承担违约 责任，而不是要求兑奖。本案不受购票须知 第一条“兑奖号码以本张彩票记录的电脑 打印号码为准”的约束。即使受购票须知的 约束，购票须知的一些条款也是无效的。首 先，彩票与彩票合同是不同的概念。其次， 购票须知为格式条款，省体彩中心没有尽 到提醒义务。最后，购票须知中“凡购买本 彩票者，均视为已认知和接受本须知之约 定，并据此履行权利和义务”应属无效，因 为默示的行为需要法律具体规定。六、可能 引发的道德风险不是个案中对抗的问题。 不能牺牲彩民的利益来支持中国彩票业的 发展，本案也是彩票业发展应该付出的正 常代价。
原审被告徐东辉、吴文君同意省体彩 中心的上诉请求和理由。
浙江省高级人民法院经审理认定，徐 东辉、吴文君已在作为本案证据的1张自 选号码清单背面书写误打说明，且黄建军 能合理说明“3610916”与其他选定号码之间 的规律性，故吴文君错打号码的事实应当 属实。
二审中，为证明省体彩中心存在过错， 黄建军提供了公证书、购票须知两份证据， 证明省体彩中心有提醒彩民核对确认的义 务。浙江省高级人民法院认为，这两份证据 的真实性虽可认定，但不能支撑黄建军所 欲证明的事实。本案中所争议的提醒核对 号码义务，属于因诚实信用原则而产生的 附随义务，而非合同的主给付义务。《合同 法》第六十条第二款规定，“当事人应当遵 循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和 交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据 此，不同的合同，其附随义务的内容不同； 即便同一种合同，附随义务的内容也并非 整体划一，该附随义务内容为何、是否发生 以及有无必要实际履行，取决于各个具体 合同关系的情势、交易习惯以及双方当事 人的实际情况。本案中，黄建军是一个对彩 票规则比较清楚的老彩民，在83055号销售 点也不是第一次购买彩票，此为黄建军所 自认。对其而言，号码是中奖的关键要素， 稍有出入，得失之间甚大，已是常识，因此 即便省体彩中心有提醒核对的义务，也因 此没有实际履行的必要。而且，彩票交易是 一种商业投资行为，当事人对自身权益本 应具有合理的谨慎。故对该两份证据，不予采信。
浙江省高级人民法院经审理认为：
一、本案彩票合同应参照适用《合同 法》中买卖合同的有关规定。彩票合同系一 无名合同，根据《合同法》第一百二十四条 规定，“可以参照本法分则或者其他法律最 相类似的规定。”具体如何参照“最相类似 的规定”，应以分析彩票合同的内容及特征 为前提。彩票合同，是指彩票购买人按照彩 票票面金额支付价款，彩票发行人交付彩 票并移转彩票的所有权于彩票购买人，彩 票购买人按照彩票规则享有中奖机会的合 同。它具有三重特征：一是买卖合同，彩票 购买者通过支付对价获得彩票的所有权； 二是射幸合同，合同的法律效果在缔约时 不能确定；三是彩票本身为一权利凭证，可 作为主张权利的依据。此三点各有不同，故 很难简单地说本案彩票合同应参照适用何 种法律规定，而是应当区分彩票合同在不 同阶段和不同事项上，哪一个特征最为显 著，而分阶段和分事项地判断所应参照的 法律规定。本案各方当事人之所以对应参 照适用何种法律规定发生争议，原因在于 各方对本案彩票合同是否成立，以及合同 订立时黄建军有无验票义务的问题存有争 议。而在合同的订立阶段，彩票合同的主要 特征与买卖合同无异，故应参照《合同法》 中的买卖合同，而不是《保险法》的有关规 定。
二、本案彩票合同系要式合同。“购票 须知”第一条规定“兑奖号码以本张彩票记 录的电脑打印数码为准”所欲拘束的，不仅 仅是兑奖行为，同时也包括缔约行为，即不 仅兑奖以彩票的电脑打印数码为准，而且 彩票合同的内容亦由此而确定。
从表面上看，各方争议焦点在于彩票 合同是否为实践合同，实质上涉及彩票合 同是否成立以及彩票合同内容为何的问 题。就本案事实而言，解决该争议问题所更 应推究的，并非彩票合同是否为实践合同，而是彩票合同是否为要式合同。根据中国 体育彩票“购票须知”，本案彩票合同应采 用书面形式订立，为要式合同。
中国体育彩票规则以及购票须知，均 由体育彩票发行人单方制定，为格式条款， 彩民对是否参与彩票交易有选择权，但一 旦选择了交易，则必须完全接受该彩票规 则及购票须知，除非该彩票规则及购票须 知因违法而无效。本案讼争彩票“购票须 知”第五条也规定“凡购买本彩票者，均视 为已认知和接受本须知之约定，并据此履 行权利和义务”。黄建军以默示的行为需要 法律具体规定为由主张该条款无效，该理 由不能成立。默示是现实生活中比较常见 的一种意思表示方式，并不以法律具体规 定为限。
《合同法》第十条规定，“当事人约定采 用书面形式的，应当采用书面形式。”第十 一条规定，“书面形式是指合同书、信件和 数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据 交换和电子邮件）等可以有形地表现所载 内容的形式。”本案中，中国体育彩票“购票 须知”第一条规定“兑奖号码以本张彩票记 录的电脑打印数码为准”，在文义上似乎只 是拘束彩票本身，以及判断某张特定彩票 是否为中奖彩票，而本案当事人系根据彩 票合同主张违约责任，而不是根据彩票主 张中奖权利。但根据《合同法》第一百二十 五条第一款规定，解释合同，重在求得当事 人的真实意思，而不是拘泥于文字。“购票 须知”第一条的真实意思，要结合彩票交易 的实际和特性来推求。在彩票交易中，虽然 彩票合同不能等同于彩票，但在事实上无 法将彩票与彩票合同特别是合同的订立区 隔开来，更无法将两者的关系同票据等有 价证券与其原因法律关系之间的分离原则 相提并论。彩票既是彩票合同中的一种权 利凭证，同时也是彩票合同本身最为关键 的内容即射幸机会得以固定的惟一外在形 式。彩票合同本质上是一种射幸合同，具有 “以小博大”的属性，而且相较一般的射幸 合同，彩票合同为一典型商业投资行为，从 而隐含着更高的道德风险。如果仅仅根据 彩票与彩票合同有概念上的不同，简单地 将彩票与彩票合同完全区隔开来，特别是 将彩票的发行和彩票合同的订立完全区隔 开来，并在两者发生抵触时可各自发生两 种不同甚至背离的法律效果，则意味着彩 票发行人承担民事责任的环节和概率都被 大大增加了，即对方当事人既可以透过彩 票获得中奖机会，也可以因彩票合同订立 中的瑕疵请求赔偿丧失中奖机会的损害， 这无疑背离彩票发行人的初衷，也背离了 彩票行业的特征。因此，本案中，彩票发行 人制定的该购票须知第一条所欲拘束的， 不仅仅是兑奖行为，同时也包括缔约行为， 即不仅兑奖以彩票的电脑打印数码为准， 而且彩票合同的内容亦由此而确定，彩票 合同中双方的合意应当最终体现在一有形 载体即彩票上。当然，认定本案彩票合同为 要式合同，并不意味着该合同全部内容都 必须通过书面形式确立。事实上，在彩票交 易中，彩票合同的其他条款均由发行人单 方制定，所缺者惟有彩票号码，双方是否就 彩票号码达成合意，对合同的订立而言也 最为关键。因此，本案中，当事人对彩票合 同中的彩票号码的最终确定，提出了书面 形式的要求。依以上分析，本案中，黄建军 向吴文君表示购买意愿并提交号码单的行为，为要约；吴文君打印并向黄建军交付彩票，为承诺，但因其中一张有投注号为 “3610716”的彩票，与黄建军所报的号码并 不同一，故就该张彩票而言，双方未达成合 意，根据《合同法》第三十条，吴文君所交付 的该张彩票构成了新要约（该意思表示不 存在错误。首先，就彩票发行人而言，在开 奖之前，每一个号码均无特殊性，销售人员 打印出与彩民自选号码不一致的号码，也 未违背其真实意思。其次，该号码的打印系 经过电脑网络系统的一系列指令交换完成 的，不属于表示错误的范畴），黄建军于此 有三种选择：或拒绝号码为“3610716”的彩 票且不再就号码为“3610916”的彩票进行交 易，或重新发出购买号码为“3610916”彩票 的要约，或接受号码为“3610716”的彩票。但 黄建军在拿走彩票当时并未提出异议。黄 建军自发出要约至领取彩票之间，虽有一 个10分钟的间隔，但双方交易仍属对话式 的，因此，黄建军原则上应该、事实上也有 可能在当时即作出如何选择的意思表示。 何况自其领取彩票至当期彩票投注截止 时，尚有6个多小时的时间，黄建军如能谨 慎，即有可能发现差错，但黄建军始终未提 出异议，应为接受之默示。故本案双方当事 人之间成立的是号码为“3610716”而非 “3610916”的彩票合同。据此，黄建军以省体 彩中心未能交付符合约定的彩票构成违约 为由要求赔偿500万元损失的请求，无法 律和事实依据，其他争议问题，亦无必要予 以审查。
综上，黄建军的诉讼请求及上诉请求 均不能成立，省体彩中心上诉称原审判决 由其承担缔约过失责任不当，该主张成 立。故原审法院认定事实正确，但适用法律 错误，本案彩票合同既然已告成立，由此发
生的是违约责任，而非缔约过失责任。因 此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百五十三条第一款第（二）项之规定，判 决:一、撤销衢州市中级人民法院（2006)衢 中民二初字第34号民事判决；二、驳回上 诉人黄建军的诉讼请求。
【评析】
本案是一件有关彩票纠纷的疑难案 件。在逻辑上，本案可能的处理结果有四： 一是彩票合同为诺成合同，省体彩中心交 付的彩票不符合约定，应承担赔偿责任。这 种观点没有考虑“购票须知”的规定，也没 有认识到彩票交易之特性，于法于理，均有 缺失。二是彩票合同是诺成合同，但参照买 卖合同有关质量异议期的规定，原告因超 过异议合理期限而丧失实体权利，应驳回 其赔偿请求。这种观点虽认识到彩票交易 的特殊性，但在方法论上本末倒置，将着眼 点放在提出异议之合理期限上，而没有关 注交易规则的约定。三是彩票合同为要式 合同，省体彩中心未违约，但存在缔约过 失，应承担缔约过失责任。这种观点虽认识 到彩票交易的特性和交易规则的约定，但 在逻辑上自相矛盾。！兄且，省体彩中心是 否存在缔约过失，并非没有可议之处。四是 彩票合同为要式合同，省体彩中心不存在 违约，亦无缔约过失责任，应驳回原告之诉 请。这种意见，既具合理性，亦符合法律方 法论的要求，最值赞同，也终为二审法院采用。本案判决主要涉及以下三个法律问题:
一、省体彩中心是否因违反告知义务 而存在过错
解决此问题，应先明确告知义务的法 律性质。省体彩中心告知彩民核对号码之 义务，属于附随义务的范畴。附随义务是指 合同一方当事人在给付义务外，为维护对 方当事人的利益，根据个别情况，依诚实信 用原则而发生的作为或不作为的义务。它 具有以下特点：一是不确定性。《合同法》也 只是对附随义务提出了一般性要求，"对其 内容以及何时发生，则无法法定化；当事人 往往亦无法事先约定。事实上，不同的合 同，其附随义务的种类、内容不同；即便同 一种合同，附随义务的内容也并非整体划 一，该附随义务内容为何、是否发生以及有 无必要实际履行，取决于各个具体合同关 系的情势、交易习惯以及双方当事人的实 际情况。二是不能诉请实际履行。仅能因违 反义务而请求承担赔偿责任。®判断省体彩 中心是否因违反附随义务而有过错，应考 虑以下因素：1、游戏规则由省体彩中心单 方指定，故对涉及对方利益的重大事项，省 体彩中心有告知义务；2、彩票交易是一种 商业投资行为，与消费法律关系显然有别， 故交易的当事人对自身权益也应有合理的 谨慎，不能过分依赖相对方。事实上，本案中原告如能适当谨慎（此成本相对效益而言，不是很高），是可以避免差错发生的。3、对原告这样一个深知彩票规则的老彩民而 言，号码是中奖的关键要素，是基本常识， 因此即便省体彩中心有提醒核对的义务， 也因此没有实际履行之必要。
二、本案彩票合同应当参照适用何种法律
《合同法》第一百二十四条规定，“本法 分则或者其他法律没有明文规定的合同， 适用本法总则的规定，并可以参照本法分 则或者其他法律最相类似的规定。”本案彩 票合同即为一无名合同，参照何种“最相类 似的规定”，应兼顾彩票合同的特征和所欲 解决的争议问题之性质两个方面。彩票合 同具有三个特征：一是买卖合同，彩票购买 者通过支付对价获得彩票的所有权；二是 射幸合同，合同的法律效果在缔约时不能 确定；三是彩票本身为一权利凭证，可作为 主张权利的依据。此三点各有不同，故不能 简单地说本案彩票合同应参照适用何种法 律规定，而是应结合本案争议问题的特性 来判断。本案各方当事人之所以对所应参 照的法律规定发生争议，原因在于各方当 事人对本案彩票合同是否成立，以及合同 订立时黄建军有无验票义务的问题存有争 议，即关涉彩票合同的订立阶段。彩票合同 在订立阶段，其主要特征与买卖合同最相 类似，故应参照《合同法》中的买卖合同规 定，而不是《保险法》的有关规定。
三、本案彩票合同的成立与内容
本案彩票合同之标的物，究竟应是号
码为“3610716”的彩票，还是号码为 “3610916”的彩票，是案件处理的关键。作出 该判断之前提是本案彩票合同何时成立。 但本案并非一个彩票合同是否为实践合同 的问题。因为是否为实践合同，应以法律规 定或者当事人约定为前提。法律并未规定 彩票合同为实践合同，本案中亦无证据证 明双方约定彩票合同为实践合同，即以交 付彩票为成立要件。根据中国体育彩票“购 票须知”第一条之规定，彩票合同的订立应 采取书面形式，为要式合同。
《合同法》上的“书面形式”是相对口头 形式而言的，它不限于合同书，亦不限于纸 质形式，而是包括合同书、信件、数据电文 等可以有形地表现所载内容的形式。"如果 当事人未遵守形式要求，会发生何种法律 效果，《合同法》无明文规定。学理上多认 为，合同采用书面形式之目的不外乎两者: 一是保全证据;二是作为合同成立要件。因 前一目的采用书面形式的，违反形式要求， 不影响合同的成立；因后一目的采用书面 形式的，违反形式要求，则合同不成立。如 法律未作明文规定或者当事人未有明确约 定，对违反形式要求是否影响合同成立有 疑义时，则推定合同不成立。《本案彩票合 同之书面形式要求，应作后一种理解。
本案中，中国体育彩票“购票须知”第 一条规定，“兑奖号码以本张彩票记录的电 脑打印数码为准”，从表面上看仅仅拘束彩 票本身，与彩票合同无关。但解释合同，重 在求得当事人的真实意思，而不是拘泥于 文字。购票须知”第一条的真实意思，要 结合彩票交易的实际和特性来推求。
首先，彩票合同与彩票确实有区别，并非同一概念，且法律效力不同。前者是当事 人之间的债权合意，并构成后者的法律原 因。后者是前者之标的物的同时，亦为一种 权利证券，可以独立主张权利。
其次，两者亦存在着关联，主要体现在 交易外形上，特别是在缔约阶段，彩票合同 的订立与彩票的发行是同步进行的，无法 作事实上的绝对区隔。彩票是彩票合同中 最为关键的内容即射幸机会得以固定的惟 一外在形式。这一点对于我们准确理解“购 票须知”第一条，甚为重要。
第三，虽然学者多认为彩票是一种权 利证券，但彩票与彩票合同之间的效力关 系，无法同票据等有价证券与其原因法律 关系之间的分离原则相提并论。彩票交易 为一典型的商事行为，彩票合同相较一般 的射幸合同，隐含着更高的道德风险。如果 简单地将彩票与彩票合同完全区隔开来， 特别是将彩票的发行与彩票合同的订立完 全区隔开来，并在两者发生抵触时可各自 发生两种不同甚至背离的法律效果，则意 味着彩票发行人承担民事责任的环节和概 率都被大大增加了，这无疑不是彩票发行 人的初衷，亦与彩票行业的特征不符。
因此，彩票发行人制定“购票须知”第 一条的本意，不仅在于兑奖以彩票的电脑 打印数码为准，同时对彩票合同的内容也 提出同样要求。二审法院基于此作出彩票 合同是要式合同的判断，无疑是正确的。