上诉人（原审被告、反诉原告）河南晨辉实业有限公司。
法定代表人韩蒲逊，总经理。
委托代理人王海超，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南科达节能环保有限公司。
法定代表人陈开碇，总经理。
委托代理人闫耀军，金研律师集团（郑州）事务所律师。
委托代理人于海超，公司员工。
上诉人河南晨辉实业有限公司（以下简称晨辉公司）因与被上诉人河南科达节能环保有限公司（以下简称科达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晨辉公司的委托代理人王海超，被上诉人的委托代理人闫耀军、于海超，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月18日，科达公司与晨辉公司签订一份《外墙氟碳漆工程施工承包合同》，合同主要约定：由晨辉公司承担科达公司承建的郑州节能环保产业孵化中心绿色建筑示范楼的外墙金属氟碳漆工程。工程面积：3000㎡，承包方式：包工、包料、保质量、保工期。施工日期自2009年4月18日起至2009年5月30日。工程约定：本工程所用主材、辅材均为大连振邦的合格产品。底漆、面漆均采用振邦603金属氟碳漆系列涂料。综合单价为140/㎡（此价含人工、材料、吊兰、机具等费用）工程总造价暂定：420000元，工程结算：按实际氟碳漆施工展开面积计算工程量。付款方法：合同签订后7日内人员、设备、辅材进场，进场七日内日科达公司应付给晨辉公司工程总造价的20%作为工程备料款；两个外立面工程完工后支付工程款30%;另两个外立面工程完工后支付工程款30%；全部工程完工经验收合格后10个工作日内支付合同价款的15%；合同总价款5%作为质保金，质保期过后无任何质量问题10日内一次性付清。工程质量：晨辉公司必须按施工手册工艺施工，所有腻子、氟碳漆达到国家相关标准（提供检验报告）。光泽统一，涂膜表面平整、无漏涂、无流挂、阴阳角方正，线条清晰，各涂层厚度适中，整体丰满美观。晨辉公司承诺氟碳漆15年不掉色、不脱落、不粉化。若出现以上质量问题，晨辉公司负责免费维修。双方还对其他方面进行了约定。
合同签订后，2009年7月9日科达公司支付给晨辉公司84000元，2009年8月5日晨辉公司向科达公司借款100000元。晨辉公司从郑州市管城区宇星建筑设备租赁站租赁了相关建筑设备，开始施工，在施工中，墙面出现大面积裂缝、龟裂及局部起皮现象。
2009年8月24日，科达公司单方将晨辉公司使用的“大连振邦”的“外墙抗裂腻子”规格型号为R型送到河南省建科院工程检测有限公司进行检验，检验结果为：“动态抗开裂性、柔韧性不合格。”该工程的监理单位：河南拓扑工程建设监理有限公司向晨辉公司发出了通知。晨辉公司也提供了大连振邦氟涂料股份有限公司的成品检验报告单和合格证。2009年7月15日、8月22日，由监理单位河南拓扑工程建设监理有限公司见证，晨辉公司将两批大连振邦生产的外墙用腻子送到河南省基本建设检测科技有限公司进行检测，检测结果为：合格。2009年8月28日，晨辉公司再次将外墙用腻子送河南建院建筑材料检测有限公司进行检验，见证单位及见证人河南拓扑工程建设监理有限公司闫蕾，检验结果为合格。
科达公司2009年8月21日通知做该工程保温墙的施工单位新浦建设集团有限公司，该公司组织现场负责施工人员及专家经过实地勘察本工地、洛阳博物馆新馆及郑州市党校，对造成节能示范楼外墙起皮、龟裂的原因进行了分析，并给科达公司发出了“工作联系单”，将造成节能示范楼外墙起皮、龟裂的原因分析如下：“第一、比对洛阳博物馆新馆及郑州市党校外墙保温及外墙饰面的施工情况。本工地外墙饰面施工单位所负责施工的郑州市党校外墙饰面金属氟碳漆，该工程采取聚苯板薄抹灰保温体系外加金属氟碳漆，于2008年8月交工，也出现大面积龟裂现象。我公司在洛阳博物馆工地采取与本工地相同的外墙保温系统（即硬泡聚氨酯现场喷涂）外墙饰面层采用柔性腻子、水性氟碳漆，于2009年1月17日交工，经过了寒冷的冬季和炎热的夏天没有出现龟裂情况。根据材料的物理性能指标，聚氨酯的导热系数比聚苯板更小，变形量更大。所以，节能示范楼外墙施工中出现的起皮、龟裂，与我公司的保温施工没有任何关系。第二、造成外墙起皮的原因有以下可能:1、腻子超过有效期，或保管不善造成失效；2、在施工过程中，没有按照正确的施工方法进行材料配比。第三、造成外墙开裂的原因有以下可能：1、外墙保温系统组成材料之间性能参数差别较大。根据热胀冷缩原理可知，保温系统的基层变形量远大于普通水泥砂浆基层的变形量。因此，对有外保温系统的基层上施工腻子及涂料的要求，相应也比在传统水泥砂浆基层上的要求高的多。外墙饰面施工后固化干燥形成的腻子层，其柔韧性应大于保温体系抗裂砂浆的柔韧性，即保温体系基层上施工必须采用柔性适当的腻子才能保证腻子层不因基层变形而开裂。而与外墙施工单位座谈，其外饰面金属氟碳漆使用的批底腻子是刚性腻子。2、防止开裂的耐碱玻纤网格布上外墙饰面层腻子批底过厚；3、外墙分割缝过大。”
2009年9月9日在晨辉公司给科达公司的补救方案中晨辉公司向专家咨询称：主要是因为墙体基层保温找平层采用膨胀珍珠岩颗粒吸水率太高，导致氟碳漆腻子层失水过快，出现开裂、粉化现象，现已无法按原方案施工。并提出了补救方案。
2009年9月9日科达公司和该工程的监理公司河南拓扑工程建设监理有限公司向郑州市经济技术开发区质检站反映，请求郑州市经济技术开发区质检站对上述问题查明原因并落实解决。郑州经济技术开发区质检站未查明原因和落实解决方案。
2009年10月15日科达公司与河南环艺装饰工程设计有限公司签订合同，将晨辉公司施工的地方架起一扇铝塑板幕墙，合同总价约1485000元。河南环艺装饰工程设计有限公司在此施工，科达公司扣留晨辉公司的建筑设备租赁物，直到2009年12月30日才给予放行，2009年12月30日，晨辉公司在归还所扣建筑设备租赁物时，郑州市管城区宇星建筑设备租赁站证明，丢失租赁物价值21250元。2009年7月2日-2009年12月30日的租赁费共计98236元。
本案在审理中，晨辉公司于2010年3月22日向原审法院申请鉴定，鉴定导致外墙面开裂、粉化、起皮等现象的原因，2011年12月16日河南建科建筑工程质量司法鉴定所以晨辉公司不愿交纳鉴定费，放弃鉴定，将晨辉公司的申请退回原审法院。
原审法院认为：科达公司与晨辉公司签订的《外墙氟碳漆工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。导致该工程外墙开裂、粉化、起皮等现象的原因，双方的鉴定均不是科达公司与晨辉公司和监理方共同采样进行鉴定的，为了查明是科达公司的墙体基层保温找平层采用的膨胀珍珠岩颗粒吸水率太高，导致氟碳漆腻子层失水过快，出现开裂、粉化、起皮等现象，还是晨辉公司使用金属氟碳漆的批底腻子是刚性腻子或使用柔性腻子不合格导致外墙面开裂、粉化、起皮等现象。晨辉公司申请鉴定，因未交费，放弃了鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款明确规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”最终晨辉公司未履行完合同义务，收取科达公司的工程款(用于该工程的借款)应当返还，科达公司的第一项诉讼请求，原审法院予以支持。因晨辉公司已向科达公司提出了补救方案，科达公司未采纳，对科达公司的第二项诉讼请求原审法院不予支持。科达公司扣留晨辉公司的建筑租赁设备，没有道理，给晨辉公司造成损失，也应当赔偿。但应当从晨辉公司向科达公司提出补救方案之日的2009年9月9日起计算。（2009年9月9日至12月29日共计112天）吊篮租赁费7台×65×111﹦50505元，门式脚手架64×111﹦7104元，钢管架、扣件150根×6m/根×0.02元/天米×111﹦1998元，扣件1000个×0.02元/天个×111﹦2220元。丢失价值21250元的租赁物品。合计83077元。由郑州市管城区与性建筑设备租赁站证明为证。晨辉公司的部分反诉请求原审法院予以支持，其他请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南晨辉实业有限公司返还河南科达节能环保有限公司工程款184000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回河南科达节能环保有限公司的其他诉讼请求。三、河南科达节能环保有限公司赔偿河南晨辉实业有限公司损失83077元，于判决生效后十日内付清。四、驳回河南晨辉实业有限公司的其他反诉请求。案件诉讼费10640元，科达公司负担6660元，晨辉公司负担3980元；反诉费2965元，科达公司负担1877元，晨辉公司负担1088元。
晨辉公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、原审法院对举证责任的划定明显不当。晨辉公司施工使用的腻子是否合格是本案争议的焦点。晨辉公司施工使用的腻子是合格的，对此晨辉公司提出了三份由监理公司见证共同送检的检验报告和其他相关证据，相比科达公司提供单方送检报告的证明力明显较强，足以说明问题。科达公司要推翻结论，必须提供更强有力的证据。科达公司负有举证责任，该举证责任不能因晨辉公司为了配合法庭审理提出鉴定申请而转移。二、原审判决没有依据。原审判决晨辉公司未履行完合同义务，判决返还收取的工程款。对该事实的认定没有证据支持，不符合客观情况。根据合同法的相关规定，判决返还工程款明显缺乏依据。三、一审程序违法等。请求撤销原判决，依法改判。
科达公司答辩称：本案争议的焦点是工程质量是否合格，而不是使用的腻子是否合格。本案是侵权赔偿案件。科达公司没有扣留晨辉公司的施工设施及物资等。原审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为:本案争议的焦点是晨辉公司所进行的施工工程质量是否合格。由于双方在《外墙氟碳漆工程施工承包合同》中约定：工程所用主材、辅材均为大连振邦的合格产品，底漆、面漆均采用振邦603金属氟碳漆系列涂料。虽然晨辉公司在实际施工中使用了大连振邦的产品，但实际施工后，工程出现了墙面开裂、粉化等问题。对于该问题的出现，科达公司和晨辉公司均在寻找原因，晨辉公司认为是由于前道施工的原因造成的，但所举的鉴定结论不是依据科达公司和晨辉公司以及监理单位三方共同采样所做出的。因此，工程出现开裂、粉化等原因的最终原因应由工程的实际施工方晨辉公司予以举证证明。由于晨辉公司未能完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果。由于晨公司没有完成约定的工程，且涉案工程最终以与本案的施工方案完全不同的方式完成，晨辉公司在本案工程中所完成的部分未能得到利用，因此，晨辉公司收取科达公司的工程款应当予以退还。晨辉施工中所借科达公司用于本案施工的款项，实际也就是科达公司预付给晨辉公司的工程款，同样也应予以退还。综上，晨辉公司的上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10640元，由河南晨辉实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 刘超 审判员: 张红 审判员: 宁宇 二o一二年 九月十一日 书记员: 黄莉敏