原告（反诉被告）：马现军，男，生于1975年10月25日。
委托代理人：海国定，河南德高律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖北万蚨建筑劳务有限公司。
法定代表人：张斌。
委托代理人：刘杰，该公司工作人员。
委托代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。
被告：中国水利水电第六工程局有限公司。
负责人：曲川波。
委托代理人：赵放放，该公司工作人员。
委托代理人：董忠煜，河南德高律师事务所律师。
反诉第三人：徐昌军，男，生于1974年5月23日。
反诉第三人：张凤举，男，生于1970年8月19日。
委托代理人：：徐昌军，男，生于1974年5月23日，汉族，中专文化，住江西省上饶市玉山县冰溪镇玉虹园2栋4单元601室。
原告马现军诉被告湖北万蚨建筑劳务有限公司（以下简称“湖北万蚨”）、中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称“水利水电六局”），被告湖北万蚨建筑劳务有限公司反诉原告马现军、第三人徐昌军、张凤举建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告，第三人徐昌军（同时又是张凤举的委托代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月至2012年1月，原告在淅川县九重镇给被告提供劳务，负责桥梁渡槽施工工作，按约定，被告应支付原告劳务费508093元，现要求被告支付，诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张向本院提交如下证据：第一组：2012年3月4日、5日的作业完工单及现场确认单3张，目的证明原告所做的工程量；第二组：（1）淅川一标其它项目明细表1份，（2）2011年12月份合同内结算清单2张，目的证明被告应支付原告的工程款。
被告湖北万蚨建筑劳务有限公司辩称，我公司应付原告工程款为298962元。
被告湖北万蚨为证明其主张向本院提交如下证据：第一组，2011年4月5日，湖北万蚨与徐昌军签的合同书1份。证明（1）施工相对人为徐昌军，（2）应依据合同约定单价作为结算依据；第二组，2012年5月18日，水利水电六局给湖北万蚨的回复及附表1份，证明张楼南沟损失的数额；第三组，（1）2011年9月25日罚款通知1份，（2）2011年7月22日，罚款通知1份，证明结算时扣除费用的依据；第四组，完工计价表1、表3，说明应付原告工程款的计算依据。
被告中国水利水电第六工程局有限公司辩称，我公司与湖北万蚨存在合同关系，与原告不存在合同关系，请驳回原告要求我公司承担责任的请求。
被告水利水电六局为证明其主张，向本院提交如下证据：2011年8月25日水利水电六局与湖北万蚨签订的施工合同1份及2012年3月1日双方签订的解除合同协议书1份，目的证明水利水电六局与湖北万蚨存在合同关系，与原告无合同关系。
被告湖北万蚨建筑劳务有限公司反诉称，请求法院判令原及第三人共同归还扣留的钢管10.95吨、钢材81.211吨或支付价款468029.25元，判令原告及第三人共同赔偿丢失的钢材、钢管价款546005.85元。反诉费由被告及第三人承担。
被告湖北万蚨为证明其反诉请求向本院提交如下证据：第一组，（1）2011年5月10日，原告雇佣人员梁群华签字的钢材出库单1份；（2）2011年5月15日，原告雇佣人员付春良签字的钢材出库单1份；（3）2011年6月13日，原告雇佣人员付春良签字的钢材出库单1份；（4）2011年8月13日，原告雇佣人员付春良签字的钢材出库单1份；（5）2011年9月28日，原告雇佣人员付春良签字的钢材出库单1份；（6）2011年10月5日，原告雇佣人员付春良签字的钢材出库单1份；（7）2011年11月12日，原告雇佣人员尹玉红签字的钢材出库单1份；（8）2011年11月，原告马现军等人签字的借支单1页及身份证复印件2页；（9）2011年3月至6月，第三人徐昌军签字的工资表4页。目的证明原告的雇佣人员经手领取钢材294.734吨，领取钢管22.302吨。第二组，（1）经水利水电六局工作人员签字确认的原告完成的工程量确认单、工程量计算表、钢筋计算表共25页；（2）原告作业完工单4页。证明原告已完工工程实际使用钢材106.318吨、钢管1624米，加2%损损耗后，原告使用钢材108.444吨、钢管8.084吨。第三组，(1)2012年3月4日，湖北万蚨与马现军清点的柳树冲钢筋明细表1份；（2）2012年3月20日，湖北万蚨与水利水电六局签字确认的柳树冲钢筋明细表1份（未用部分）；（3）2012年6月19日水利水电六局给湖北万蚨的复函1份，证明柳树冲现场未使用钢材92.161725吨，其中钢材81.211吨、钢管10.95吨，原告未将此钢材交给水利水电六局，水利水电六局已在湖北万工程款中将该钢材款扣除，给湖北万蚨造成损失。第四组证据，（1）2012年3月3日北京润发恒达钢材公司给水利水电六局出具的发票2张及2011年5月10日发货单1张、2011年5月15日发货单1张；（2）2012年3月3日北京润发恒达钢材公司给水利水电六局出具的发票2张及2011年9月13日发货单1张、2011年7月30日发货单1张、2011年8月15日发货单1张、2011年8月16日发货单1张；（3）2012年3月3日北京润发恒达钢材公司给水利水电六局出具的发票2张及2011年10月5日发货单2张；（4）2012年4月19日北京润发恒达钢材公司给水利水电六局出具的发票2张及2011年11月11日发货单1张，2011年11月12日发货单1张和发票清单1张。证明（1）钢材平均购价为5026.156元/吨；（2）钢管平均购价为5465.759元/吨。第五组，钢筋、钢管计算表2份。证明原告领取钢材294.734吨、钢管22.302吨，使用钢材108.444吨、钢管8.084吨，未交钢材81.211吨、钢管10.95吨、损失钢材105.079吨、钢管3.268吨，未交钢材、钢管折款468029.25元，损失钢材、钢管折款546005.85元。
原告马现军针对湖北万时的反诉辩称，我从来未扣留湖北万蚨的钢材、钢管，不存在返还；也从未在湖北万蚨认领过钢材、钢管、不存在丢失赔偿。
反诉第三人徐昌军、张凤举述称，现场钢材、钢管一直都存放在原告马现军的工地上，供原告马现军使用，第三人无任何责任，不应承担返还及赔偿的责任。
本院将各方当事人提交的证据当庭予以出示，二被告及反诉第三人对原告提交的第一组证据无异议，对第二组证据认为，计算工程量的单价超出了双方的合同约定。原告对被告湖北万蚨本诉第一组证据认为，该合同是湖北万蚨与徐昌军之间的合同，对原告无约束力，对第二组证据无异议，对第三组证据认为，原告是2011年11月20日开始施工的，与原告无关。对第四组证据认为工程量无异议，但单价依徐昌军间合同约定计价不认可。原告对被告湖北万蚨反诉证据1认为，原告是2011年11月20日开工，第一组证据显示的钢材均在该日期之前，不能证明领材料的人是原告的人，对第二组证据认为，实际使用多少我不清楚，这是我与徐昌军、张凤举三人共同使用的数量，对第三组证据认为，清点钢管、钢材时没原告的人在场，该损失原告不承担，对第四组证据认为，当时市场价格不是发票上的价格，发票上的价格过高，对第五组证据认为，原告没有领取钢管、钢材，使用的数量也不是原告一人使用，原告也没扣留钢材，丢失钢材也不是原告丢失的，原告不应承担损失。被告水利水电六局对被告湖北万蚨本诉第一组证据1、第四组证据不发表质证意见，对第二组证据、第三组证据的真实性无异议，对湖北万蚨的反诉证据认为与水利水电六局无关，不发表质证意见，但对水利水电六局的传递文件及签字的材料予以认可。反诉第三人徐昌军、张凤举对被告湖北万蚨的本诉第一组证据无异议，对其他证据认为与自己无关，不发表质证意见，对湖北万蚨的反诉部分的第一组证据无异议，对其他证据认为无法确认，不发表质证意见。原告马现军、被告湖北万蚨、反诉第三人徐昌军、张凤举对被告水利水电六局提交的证据均无异议。
结合当事人的质证意见，本院对各方当事人提交的以上证据作如下认定，原告提交的第一组证据，其他当事人均无异议，本院确认其效力。原告提交的第二组证据，淅川一标其它项目明细表未加盖单位印章，桥梁工程计算表未经被告湖北万蚨确认，且该组证据其他当事人均有异议，本院认定该组证据为无效证据，被告湖北万蚨提交的本诉第一组证据，第三人徐昌军、张凤举无异议，第二组证据，原告及被告水利水电六局无异议，第三组证据，被告水利水电六局无异议，以上三组证据本院均确认其效力，第四组证据是被告湖北万蚨对原告工程价款的计算表，是被告湖北万蚨的单方行为，原告马现军未确认，不作为证据使用。被告湖北万蚨提交的反诉第一组证据，反诉第三人徐昌军、张凤举无异议，第二组证据，原告马现军认为是徐昌军、张凤举及马现军共同使用的数量，第三组证据，马现军有异议，但有马现军的工作人员苗立权签字确认，第四组证据，马现军认为当时市场价没有那么高，但该证据均是北京润发恒达钢材公司给水利水电六局出具的发票或发货单，原告马现军对其真实性未提异议，因此，被告湖北万蚨提交的第一、二、三、四组证据均来源合法、客观真实，可作为本案的定案依据。第五组证据是被告湖北万蚨综合以上证据所列的计算表，不作为证据使用，但可作为定案的参考依据。被告水利水电六局提交的证据，其他当事人均无异议，本院确认其效力。
本院依据以上有效证据。结合当事人在法庭上对案件事实的陈述，本院确认以下法律事实：2011年，被告水利水电六局与被告湖北万蚨签订了南水北调中线一期工程总干渠陶岔渠首淅川段施工1标工程施工合同，将该标段的渠道土石方工程、衬砌工程、排水、护坡等工程分包给湖北万蚨，湖北万蚨又将部分工程分包给徐昌军、张凤举、马现军（三人系合伙关系）。三人合伙期间共在湖北万蚨领取钢材294.734吨，领取钢管22.302吨。2011年7月22日、2011年9月25日，因三人所成立的施工队未安全施工，未参加生产例会被罚款500元、5000元。2011年11月17日，徐昌军、张凤举、马现军与湖北万蚨解除合同关系，同时，三人散伙，并对已完工工程（土方、桥梁工程）进行了清算，但对已领取的钢材、钢管未清点也未向湖北万蚨交付。马现军对桥梁工程继续施工，对遗留钢材、钢管继续使用，但与湖北万蚨未签订书面合同，也未对工程价款进行约定。2012年1月21日，湖北万蚨支付马现军工程款10万元。2012年3月1日，水利水电六局与湖北万蚨合意解除了施工合同。2012年3月4日，湖北万蚨对马现军完工工程量进行了决算（见原告提交的第一组证据）。马现军施工中，将张楼南沟左岸排水渡槽5%-1桩基打废，损失8990元。现场遗留钢材81.211吨、钢管10.95吨。经计算，从徐昌军、张凤举、马现军合伙至马现军单干结束，共使用钢材108.444吨、钢管8.084吨。丢失钢材105.079吨、钢管3.268吨。庭审后，马现军将现场遗留钢材81.211吨、钢管10.95吨向湖北万蚨进行了交付，湖北万蚨遂撤回了要求马现军归还现场遗留钢材、钢管的诉讼请求。2012年8月10日，马现军代理人海国定向本院提出申请，要求对钢筋价格进行评估，但超出了举证期限，本院未予准许。庭后马现军补交了证据，因湖北万蚨不同意质证，本院对马现军补交的证据无法作出认定。
另查明，水利水电六局欠湖北万蚨工程款不低于100万元。
本院认为，本案争议的焦点有三：一、被告湖北万蚨应支付原告马现军劳务费（工程款）的数额；二、原告马现军及反诉第三人张凤举、徐昌军在湖北万蚨领取的钢材、钢管，丢失部分应由谁予以赔偿；三、被告水利水电六局对原告马现军的工程款承担什么责任。
对焦点一，原告马现军所完成的工作量有两项，1、桥梁部分；2、桥梁外零星工程。马现军、徐昌军、张凤举三人合伙时，与湖北万蚨签订有施工合同，合同中对各项工程的单价约定明晰。三人散伙后，马现军对剩余工程继续施工，虽与湖北万蚨未签订合同，但双方形成了事实上的合同关系。马现军所实施工程是三人合伙工程的延续，且系同地点、同时期的同一工程，因此，双方虽未约定单价，可参照三人合伙时与湖北万蚨所约定单价进行决算。据此，湖北万蚨应支付马现军桥梁部分工程款80799元，桥梁外零星工程即原告提供的第二组证据（2）中的1柳树冲预制梁场（1.1-1.7）；2、张楼南沟排水渡槽7#槽台扩大基地开挖；3、柳树冲钢筋加工场混凝土硬化（10㎝厚）；4、零星机械台班（4.1-4.2）；5、张楼南沟排水渡槽桩号7+510拉石渣维修左右岸桩机进场道路；6、柳树冲钢筋场半成品钢筋笼。该零星工程，因马现军与湖北万蚨未约定工程单价，马现军也未提供工程单价计算的有效证据，因此，本院只能以湖北万蚨自认单价予以支持，湖北万蚨自认单价即为湖北万蚨本诉第四组证据表1第2页中1.1-1.7、2、3、4.1-4.2、5及表3中1所列价格，据此，湖北万蚨应支付马现军桥梁外零星工程款为246094元，湖北万蚨不认部分，待马现军有证据后可另行处理。对湖北万蚨所说的两笔罚款是马现军、张凤举、徐昌军三人合伙时所发生，湖北万蚨应向三合伙人主张，从马现军工程款中扣除无依据。电费6000元，马现军不认可，湖北万蚨没提供证据，该项本院不认定。从以上分析可知，马现军工程款为326893（80799元+246094元）元，扣3.5%的税后为315452（326893-326893×3.5%）元，扣废桩损失8990元，扣湖北万蚨已支付马现军工程款10万元，湖北万蚨应支付马现军工程款为206462元。
对焦点二，徐昌军、张凤举、马现军合伙时共在湖北万蚨领取钢材294.734吨、钢管22.302吨，桥梁工程使用钢材108.444吨、钢管8.084吨，马现军最后向湖北万蚨交付钢材81.211吨、钢管10.95吨，丢失钢材为105.079吨（294.734-108.111-81.211）、丢失钢管为3.268吨（22.302-8.084-10.95），根据湖北万蚨提供的水利水电六局购进钢材、钢管的多张发票，同期内钢材平均价为5026.156元/吨、钢管均价为5465.759元/吨，据此，丢失钢材折价为528141.6824元（105.079×5026.156），丢失钢管折价为17864.163元（3.268×5465.759）。由于徐昌军、张凤举、马现军在散伙时未对钢材、钢管进行清算、交接，造成丢失的钢材、钢管是在三人合伙期间发生还是在马现军一人施工期间发生，无法作出认定，因此，徐昌军、张凤举、马现军应对丢失的钢材、钢管承担连带赔偿责任。
对焦点三，本案中，水利水电六局虽然与马现军之间无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，当实际施工人的合法权益受到损害时，应向与其有合同关系的分包人（或转包人）主张权利，当其以发包人或与其无合同关系的上层分包人主张权利时，发包人或与其无合同关系的上层分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，被告水利水电六局应欠付被告湖北万蚨工程价款范围内对原告马现军承担责任。
综上所述，原告马现军与被告湖北万蚨虽未签订书面合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，双方对工程量无争议，桥梁工程价款参照徐昌军、张凤举、马现军合伙时与湖北万蚨签订的书面合同予以计算，桥梁外的工程价款以湖北万蚨自认价款计算，不认部分，待原告马现军有证据证明时另行处理，因此，原告马现军要求被告湖北万蚨支付工程款（劳务费）508093元的请求，支持206462元，其他部分不予支持，被告水利水电六局在欠被告湖北万蚨工程价款范围内承担责任。原告马现军在与徐昌军、张凤举合伙期间从被告湖北万蚨领取的钢材、钢管，部分已丢失，丢失的钢材、钢管无法认定是在三人合伙期间丢失还是在马现军一人施工期间丢失，因此，马现军、徐昌军、张凤举应向被告湖北万蚨承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告湖北万蚨建筑劳务有限公司在判决生效后十日内支付原告马现军工程款206462元。
二、原告马现军、反诉第三人徐昌军、张凤举在判决生效后十日内共同赔偿被告湖北万蚨建筑劳务有限公司损失546005.85元。原告马现军、第三人徐昌军、张凤举互负连带责任。
三、被告中国水利水电第六工程局有限公司在欠被告湖北万蚨建筑劳务有限公司工程价款范围内对原告马现军承担支付工程款责任。
四、驳回原告马现军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8880元，原告马现军负担4480元，被告湖北万蚨建筑有限公司负担4400元。反诉费5815元，被告湖北万蚨建筑劳务有限公司负担1185元，原告马现军、第三人徐昌军、张凤举负担4630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长: 邓文豪 审判员: 范羽 审判员: 王建钊 二○一二年 九月十一日 书记员: 马华强