上诉人（原审原告）段禄运，男，1952年5月28日出生。
被上诉人（原审被告）廖仁爱，女，1933年12月6日出生。
被上诉人（原审被告）汤志明，男，1954年10月8日出生。
被上诉人（原审被告）汤渊明，男，1956年7月15日出生。
被上诉人（原审被告）汤少梅，女，1958年10月29日出生。
被上诉人（原审被告）汤冬梅，女，1961年3月18日出生。
被上诉人（原审被告）汤秋莲，女，1963年9月16日出生。
以上六被上诉人共同委托代理人许志强（系汤少梅之夫），男，1959年1月23日出生。
上诉人段禄运与被上诉人廖仁爱、汤志明、汤渊明、汤少梅、汤冬梅、汤秋莲建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院于二○一一年四月十八日作出（2010）苏民初字第724号民事判决，段禄运不服上诉至本院，本院以（2011）郴民一终字第247号民事裁定将本案发回重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院重审后于二○一二年四月二十日作出（2011）苏民重字第17号民事判决，段禄运不服该判决，再次上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2012年7月13日公开开庭审理了本案，上诉人段禄运、被上诉人汤志明及六被上诉人的委托代理人许志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月11日，段禄运承包了廖仁爱、汤志明、汤渊明、汤少梅、汤冬梅、汤秋莲在郴州市苏仙区胜利里8号的7层住宅楼一栋，双方签订了《私宅建筑工程施工合同》。合同中第三条约定：占地面积每层约170平方米，具体以验收面积为准，层高7层，包括负一层，每层二房。第四条约定：按建筑面积包工包料每平方520元。签订施工合同后，段禄运进驻工地施工。2008年4月27日主体工程验收，验收时发包方提出八项整改意见，段禄运也依发包方提出的整改意见进行了修复整改。后段禄运对该房屋外墙粉刷，下水道内外装饰和水电安装项目施工。在施工期间发包方先后支付给段禄运507,075元工程款。工程竣工后，段禄运要求发包方对工程验收，并按约定支付余下工程款。发包方以工程质量有问题和尚未全部完工为由拒绝验收和支付余款。因此该楼一直未验收交付使用。2009年4月27日，廖仁爱等人以双方所签订的《私宅建筑工程施工合同》无效为由，向法院提起诉讼。2009年10月19日湖南省郴州市苏仙区人民法院作出（2009）苏民初字第417号民事判决，确认双方签订的《私房建筑工程施工合同》系无效合同。2010年8月24日，段禄运诉至法院，请求：1、判令被告支付工程款105,411.28元；2、本案一切诉讼费用和鉴定费用由被告负担。在本案重审过程中，原审法院再次向段禄运释明该工程需进行鉴定，并指定了期限。但段禄运在规定的期间内，还是未提出对该工程进行工程造价和质量鉴定的申请，对该工程的工程造价、质量及面积等未予鉴定，因而对工程价款无法查清。
原审法院认为，双方签订的《私宅建筑工程施工合同》系无效合同。该合同已履行的部分，发包方应按约定支付工程款。段禄运要求支付工程款105,411.28元，但未能提供相应的依据，故该工程款的数额无法确定。在诉讼过程中，法院向段禄运释明该工程需进行鉴定，并指定了期限。但段禄运在规定的期间内，还是未提出对该工程进行工程造价和质量鉴定的申请，故对该工程的工程造价、质量及面积等未予鉴定，导致该工程款数额不能确定，因而对应付工程价款也无法查清。故段禄运应承担举证不能的后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：驳回原告段禄运的诉讼请求。本案案件受理费2408元，由原告段禄运负担。
段禄运不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人支付上诉人工程款105,422.28元，并支付利息38,479.03元，合计143,901.31元；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由是：一、原审法院将本案涉及建设工程造价的举证责任完全归于上诉人，系举证责任认定不当。本案中，上诉人已提供了该工程的结算书依据，被上诉人负有审查并给予回复的义务，而被上诉人一直未予答复也不予认可，并于2009年4月27日诉至法院。被上诉人应按照证据规则，向人民法院申请工程造价鉴定。而在本案中，被上诉人既不认可上诉人提供的结算造价，也不申请鉴定以确定工程造价，拒不提供反驳证据，应依法承担举证不能的法律后果。法院应以上诉人的结算文件来确定工程造价。二、原审法院释明上诉人该工程需进行工程造价和质量鉴定，系扩大上诉人诉讼成本，本案只需确定工程建设面积就能计算出工程欠款的实际数额。1、双方签订的合同虽然无效，但是可以双方约定的价格来计算工程款，无需对工程造价进行鉴定；2、本案被上诉人在未进行验收的情况下，擅自强行使用房屋，应依法视为质量合格。且本案审理的是工程欠款纠纷，并没有涉及质量问题，被上诉人从未就质量问题单独提出过主张，本案无需进行质量鉴定。根据相关鉴定机构收费标准，工程造价和质量鉴定二项费用高达65,000元，上诉人无力负担。原审法院根本无需将这二项鉴定结论作为定案依据，原审法院以此驳回上诉人的诉讼主张，明显在认定事实上错误。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法。上诉人上诉理由不成立，应予驳回。一、根据举证规则，原审法院向上诉人释明已尽到法定义务，上诉人不申请，原审法院予以驳回，于法有据。二、上诉人认为只要有价格约定就能认定结算的依据。但上诉人的工程并没完工，是答辩人花了几十万才完工的，还支付了修复费用。所以要做出工程造价和质量鉴定是正确的。答辩人在法院生效判决后入住，并不表示质量合格。上诉人提供的证据，是单方面的将未完工的工程按完工工程计算，没有答辩人签字，答辩人不予认可上诉人的结算单。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2007年11月11日，段禄运承包了廖仁爱、汤志明、汤渊明、汤少梅、汤冬梅、汤秋莲在郴州市苏仙区胜利里8号的7层住宅楼一栋，双方签订了《私宅建筑工程施工合同》。合同第3条约定：“占地面积每层约170平方米，具体以验收面积为准，层高7层，包括负一层，每层二房。”第4条约定：“按建筑面积包工包料每平方520元。”第5条约定：“……负一层层高2.2米，每平方按叁佰陆拾肆元（￥：364）计价。”第10条约定：“结算方式：工程完工验收后，以实际面积测量为准，测量数据经双方签字确认作为结算依据。”签订施工合同后，段禄运进驻工地施工。2008年4月27日主体工程验收，验收时发包方提出八项整改意见，段禄运也依发包方提出的整改意见进行了修复整改。在施工期间发包方先后支付给段禄运507,075元工程款。2009年4月27日，廖仁爱等人以双方所签订的《私宅建筑工程施工合同》无效为由，向法院提起诉讼。2009年10月19日湖南省郴州市苏仙区人民法院作出（2009）苏民初字第417号民事判决，确认双方签订的《私房建筑工程施工合同》系无效合同，并终止该合同的履行。该判决已生效，被上诉人现已实际入住该房。
另查明，原审法院第一次审理本案时，案外人谭龙棋出庭证实：2010年7月28日，被上诉人汤渊明与谭龙棋签订合同，约定谭龙棋承包本案所涉私宅楼顶防漏、隔热、粉刷等施工，共计24,600元。因施工过程中部分材料是由被上诉人自行购买，故实际支付谭龙棋17,000多元。案外人陈卫华出庭证实：2010年8月11日，被上诉人汤渊明等人与陈卫华签订《电线水管安装协议书》，约定由陈卫华承包本案所涉私宅水电安装，面积为833.94平方米，价格为：包工包料每平方米32元。陈卫华共收到汤渊明26,000元。
本院认为，本案中双方签订的《私宅建筑工程施工合同》虽属无效合同，但被上诉人一方已实际入住使用，故上诉人可以参照合同约定请求对方支付工程价款。现双方对合同约定的单价无异议，本案争议的焦点是上诉人段禄运施工的工程量能否确定。一、段禄运在一审中提交了收方结算书，但该结算书系段禄运单方制作，而《私宅建筑工程施工合同》第10条约定要求双方签字确认才能作为结算依据。现被上诉人对该结算书不予认可，故该结算书不能作为本案的结算依据。二、段禄运在一审中还提交了主体竣工签证单，但该签证单只涉及主体工程验收的事项，不能明确具体地体现出承包人段禄运所完成的工作量。此后，湖南省郴州市苏仙区人民法院在（2009）苏民初字第417号民事判决中亦确认：段禄运未按合同约定完成全部工程。被上诉人提交的证据也证实，在与段禄运终止合同之后，被上诉人另找施工人员完成剩余工程。因此，段禄运提交的证据无法确认其已完成的工程量。三、关于本案的举证责任。段禄运上诉称其作为承包人已经提交了结算书，在被上诉人不予答复的情况下，举证责任已转移至被上诉人。现被上诉人不申请鉴定，则法院应以上诉人的结算书来确定工程价款。本院认为：其一、谁主张谁举证是民事诉讼举证责任的一般规则，本案并无举证责任倒置的情形；其二、双方在合同中并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限不予答复则视为认可”的特别约定；其三、段禄运提交的结算书无结算日期，被上诉人则陈述是在法院第一次审理时才看到该结算书，而段禄运无证据证实其在合同终止履行后及时将结算书送给被上诉人审查。综上，段禄运该上诉理由不能成立，段禄运应继续对工程量的确定承担举证责任。但段禄运在原审法院第一次审理时未交鉴定费用，第二次审理时未提出鉴定或面积测绘申请，致使本案争议工程量无法查实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，本案举证不能的后果应由段禄运承担，对上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3178元，由上诉人段禄运负担。
本判决为终审判决。
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审判长: 许斌海 代理审判员: 雷闻 代理审判员: 杨利平 二○一二年 九月二十日 书记员: 韩淑静