上诉人(原审被告)广大建设集团有限公司。
法定代表人黄某某。
委托代理人宣乙。
委托代理人宣甲。
被上诉人(原审原告)上海宝冶集团有限公司。
法定代表人陈某。
委托代理人缪贯中，上海融孚律师事务所律师。
委托代理人俞珺，上海融孚律师事务所律师。
上诉人广大建设集团有限公司(以下简称广大公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2012)宝民三(民)初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人广大公司的委托代理人宣乙、宣甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月6日，宝冶公司(甲方)与广大公司(乙方)签订《建设工程专业分包协议》，宝冶公司将余姚工业园区邵巷安置房三期工程分包给乙方，工程内容为总建筑面积79,368平方米，框架五层，其中物业管理房三层，主要包括1-24#楼及物业管理房桩基、土建及水电。承包范围为：甲方将本工程的劳务施工分包给乙方，按照设计施工图纸(含设计变更)及国家、地方、行业的规范要求，完成建筑结构、专业安装、装饰装修、屋面防水等全部工程的劳务施工均属乙方承包范围，其中包含所有的施工人员、施工机具、工程辅材等，同时还包括完成所有工程内容所需的大临和措施等。开工日期2009年12月10日，具体开工日期以业主或监理工程师签发的书面开工令为准。竣工日期为2011年2月27日。合同价款暂定人民币(以下币种均为人民币)8,000万元，在本次分包价款中乙方除向甲方上缴工程结算总收入的2.5%作为项目管理费(以业主方出具的最终结算核定单价计算总收入)以外，其余所有利益与风险均包含在合同价款内，并均由乙方分享和承担，其中包括但不限于所有税金、规费、保险、政府(包括业主)及行业规定的各类收费和罚款等。甲方落款处授权代表人曹宏，甲方项目经理李重章签名。乙方落款处委托代表人宣乙签名。2010年4月29日，双方签订《补充合同》，对原合同的部分条款内容进行变更。2010年5月8日，双方又签订《补充协议》，主要约定，在项目施工过程中，用于余姚工业园区邵巷安置房三期工程的所有主要材料和其他辅助材料，甲方均委托乙方自行采购。乙方采购的主要材料：钢材、混凝土、水泥、门窗、防水卷材、涂料等。2011年4月21日，宝冶公司(甲方)与广大公司(乙方)签订了《合同终止协议》，主要约定：解除甲乙双方签订的《余姚工业园区邵巷安置房三期工程建设工程施工合同》及与合同有关的所有双方在本协议签订以前所签订的补充协议。甲乙双方根据现场已完工程(包括现场生产、生活大临)现场材料、成品、半成品、机械设备，确认总结算值为30,454,174元(其中主体23,524,643元，大临设施2,060,134元，材料、成品、半成品、机械设备4,869,397元)。乙方已收到甲方支付工程款12,920,000元，余额17,534,174元已由乙方委托甲方直接支付该工程项目所涉及的材料费、施工费、人工费款项，对于超出上述余额的款项的支付，乙方不承担责任。本协议生效后，双方互不追究违约责任。双方终止合同后，乙方与材料供应商、周转材料及施工机械租赁、施工班组所签订的所有与本工程有关的协议相应终止。
原审法院另查明，2010年4月25日，广大公司(需方、甲方)与余姚市赛格混凝土有限公司(以下简称赛格公司)(供方、乙方)签订《预拌混凝土加工(购销)合同》，广大公司向赛格公司采购混凝土用于余姚邵巷安置房三期桩基工程，计划金额为6,982,500元，合同数量与金额不作调整。付款方式为：需方在2010年7月8日前支付混凝土款50万元；桩基工程完工后在2010年7月底前支付本合同金额60%的混凝土款；混凝土余款在房屋土建结构封顶后一个月内付清。2011年3月23日，赛格公司发函给广大公司，确认混凝土金额为6,982,500元，广大公司已支付款项435万元，尚欠混凝土款263.25万元，要求广大公司将欠款支付给赛格公司。2011年7月6日，赛格公司向浙江省余姚市人民法院起诉，要求宝冶公司和广大公司支付剩余货款263.25万元及逾期付款违约金。余姚市人民法院认定，广大公司受宝冶公司委托，与赛格公司签订了混凝土购销合同，赛格公司知道两者之间的委托关系后，有权选择相对人主张权利。赛格公司明确要求宝冶公司承担责任，故该院于2011年9月9日判决宝冶公司支付赛格公司剩余货款263.25万元，并按每日万分之五支付逾期付款违约违约金(从2011年4月7日起算至判决确定的履行日止)，款项于上述判决发生法律效力后十日内付清。判决后，宝冶公司提起上诉，后因未交上诉费，浙江省宁波市中级人民法院于2011年11月18日出具(2011)浙甬商终字第971号民事裁定书，裁定按撤诉处理。2011年12月1日，余姚市人民法院发出执行裁定书，执行宝冶公司银行存款2,998,424元。次日，宝冶公司向余姚市人民法院支付执行款2,998,424元。
原审法院又查明，2011年8月24日，宝冶公司向广大公司发出回复函，催促广大公司一周内与赛格公司联系付清剩余材料款，否则宝冶公司将从银行履约保函中予以兑现支付。2011年11月8日，宝冶公司下属分公司向广大公司发函，由于宝冶公司已将剩余混凝土款支付给广大公司，广大公司也多次承诺将混凝土款支付给赛格公司，但广大公司没有付款意向，望广大公司收函后三日内将剩余材料款付清，否则宝冶公司将从银行履约保函中予以兑现支付。
2011年12月26日，宝冶公司以其早已将应付给赛格公司的混凝土款263.25万元支付给广大公司为由起诉至原审法院，请求判令广大公司返还宝冶公司工程款2,998,424元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年12月1日起至广大公司实际返还日止的利息。
原审审理中，宝冶公司提供2011年4月17日广大公司向宝冶公司出具《余姚工业园区邵巷安置房三期工程支付明细》(以下简称《支付明细》)及2011年5月9日广大公司向宝冶公司出具承诺书的传真件。《支付明细》的1-12项为广大公司支付给案外人的付款项目及金额，累计支付933万元；表格第13项列明尚需支付赛格混凝土款263万元，合计1,196万元；表格第14项列明公司提留8%，金额为104万元。承诺书的主要内容为，广大公司承诺余姚邵巷安置房三期桩基工程中广大公司与赛格公司签订了混凝土购销合同，目前尚欠混凝土余款263.25万元，该余款广大公司会按合同约定在工程主体结构封顶后一个月内付清。宝冶公司表示，2011年4月，双方的分包合同无法履行，准备终止。宝冶公司要求广大公司出具费用明细表，广大公司于2011年4月17日向宝冶公司出具了宝冶公司支付工程款明细。其中广大公司已付和应付的款项合计为1,196万元，加上宝冶公司提留的5.5%管理费，以及交给地方政府2.5%的外境费，合计金额为1,300万元，实际上外境费的比例是1.5%，所以双方最终确认宝冶公司已付的工程款为1,292万元。这1,292万元中包含尚需支付给赛格的混凝土款263万元。宝冶公司与广大公司就是根据广大公司出具的《支付明细》于2011年4月21日在终止协议中确认宝冶公司已支付给广大公司的工程款为1,292万元，双方此外并未再结算过工程款。明细表在前，其中的金额也与终止协议中确认的已付款金额1,292万元相吻合。由于广大公司有银行保函在宝冶公司处，宝冶公司催促广大公司支付赛格公司剩余混凝土款，否则就动用银行保函，于是广大公司于2011年5月9日以传真件形式向宝冶公司发出承诺书，该承诺书也具有法律效力，承诺书中的应付款金额也与《支付明细》相吻合。广大公司表示，2011年4月17日的《支付明细》，并不是双方结算的依据。该份明细就是告知宝冶公司有哪些款项应该支付，其中哪些款项已经支付，哪些款项尚未支付，没有支付的部分由宝冶公司根据终止协议约定自行支付。宝冶公司是按照工程进度支付工程进度款，截至2010年10月份，宝冶公司已经支付给广大公司进度款1,292万元，这1,292万元没有具体明细。2011年4月17日之后，宝冶公司没有再向广大公司支付过工程款，广大公司也没有再对外支付过工程款。2011年4月双方结算下来，整个工程款有3,000多万元，由于宝冶公司已经支付了1,292万元，所以确认宝冶公司已付工程款为1,292万元，剩余工程款宝冶公司不再支付给广大公司，对外需支付的款项由宝冶公司直接支付，与广大公司无关，《支付明细》中的项目与1,292万元已付工程款无关，两者数字上吻合只是巧合。根据宝冶公司的解释，外境费按1.5%计算，金额是19万多，并不是8万元。事实上外境费也没有向税务机关支付。2011年4月17日的《支付明细》只是广大公司善意提醒宝冶公司与其有关的款项。关于承诺书，由于没有原件，广大公司对其真实性不予认可，双方在2011年4月21日就签署了终止协议，广大公司不可能承诺再支付材料款，这与客观事实不符。宝冶公司表示，双方就是为了签署终止协议，才有广大公司出具的《支付明细》，从常理上讲，宝冶公司支付给广大公司1,292万元工程款，广大公司出具的宝冶公司付款明细表中应该明确明细。宝冶公司实际支付给广大公司工程款为1,292万元，而明细表中反映广大公司支付出去的款项为933万元，差额300万元左右，广大公司应该告知宝冶公司差额部分的款项用途或将差额部分返还给宝冶公司。事实上差额300多万元，正是要支付赛格公司剩余混凝土款以及支付管理费。宝冶公司支付给广大公司的1,292万元工程款中已经包含了尚需支付给赛格公司的混凝土款263万元。
原审审理中，原审法院与余姚市人民法院执行庭吴卫东法官联系询问(2011)甬余商初字第672号案件的执行情况及执行款2,998,424元的构成。吴法官答复称：宝冶公司支付的执行款2,998,424元包括如下部分：1、该案件判决的本金2,632,500元；2、逾期付款违约金，以2,632,500元为本金，自2011年4月7日起算至2011年12月1日左右，计算了280多天，金额共计300,105元；3、案件受理费28,755元、财产保全费5,000元，合计33,755元；4、案件执行费32,064元。
原审法院认为，生效判决判定由宝冶公司支付给赛格公司剩余混凝土货款263.25万元及逾期付款违约金，而宝冶公司认为，该笔款项其已经支付给广大公司，由于广大公司未支付给赛格公司，导致宝冶公司承担了相应的付款义务。本案争议焦点为宝冶公司支付给广大公司的1,292万元工程款中是否包含了尚需支付给赛格公司的混凝土款。经查，2011年3月23日，赛格公司曾向广大公司发函，明确广大公司尚欠其混凝土款263.25万元，催促广大公司付款。2011年5月9日，广大公司传真给宝冶公司承诺书，广大公司承诺尚欠赛格公司的混凝土款263.25万元由广大公司支付，虽然该承诺书为传真件，但上面有广大公司的公章，广大公司承诺支付给赛格公司的混凝土款金额与赛格公司催款函中明确的欠款金额一致，该承诺书的真实性可以认定。由于广大公司未履行承诺，支付尚欠赛格公司的混凝土款，致使赛格公司于2011年7月6日向余姚市人民法院起诉，法院判决确认的剩余混凝土货款金额也与催款函、承诺书中的金额一致，这也印证了广大公司承诺书的真实性。根据2011年4月21日终止协议的约定，宝冶公司支付给广大公司工程款1,292万元，剩余工程款17,534,174元由宝冶公司支付系争工程涉及的材料费、施工费、人工费等。依据终止协议，剩余的材料费应该由宝冶公司支付，但广大公司于2011年5月9日向宝冶公司出具了承诺书，广大公司承诺尚欠赛格公司的混凝土款263.25万元由广大公司支付，如果广大公司没有收到宝冶公司给付的尚需支付赛格公司的混凝土款，广大公司不会出具该承诺书，更不会承诺由其来向赛格公司付款。广大公司出具的2011年4月17日《支付明细》中反映，广大公司对外支付的工程款为933万元，加上尚需支付给赛格公司的混凝土款，还不足1,292万元，这也说明宝冶公司支付给广大公司的1,292万元工程款中已包含了尚需支付给赛格公司的混凝土款。由于宝冶公司已将应付给赛格公司的混凝土款支付给了广大公司，广大公司应该按承诺向赛格公司支付。生效判决认定由宝冶公司支付赛格公司混凝土货款263.25万元及逾期付款违约金，宝冶公司作为义务履行主体，应积极履行判决书中确定的义务。虽然宝冶公司实际支付了执行款2,998,424元，其中的执行费32,064元是宝冶公司未积极履行义务所额外产生的费用，该部分宝冶公司无权要求广大公司返还。其余部分执行款是由于广大公司逾期未按承诺支付给赛格公司所致，鉴于宝冶公司已将尚欠给赛格公司的混凝土款支付给广大公司，故广大公司应将其余部分的执行款项2,966,360元及利息返还给宝冶公司。利息自2011年12月3日起算。原审法院据此判决：一、广大公司于判决生效之日起十日内返还宝冶公司款项2,966,360元，并以该款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2011年12月3日起至本判决生效之日止的利息；二、宝冶公司的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人广大公司不服，向本院提起上诉称：宝冶公司在原审中提供了一份所谓的广大公司于2011年5月9日作出的《承诺书》，但该《承诺书》系复印件，而非原件。广大公司对该证据的真实性提出异议并要求宝冶公司出具原件，但原审法院在未查看原件的情况下直接将该证据作为认定本案事实的依据，并将其作为判决的唯一依据，显然违反了法律规定，属于程序违法和认定事实错误。双方签订的《合同终止协议》明确广大公司收到的工程款为1,292万元，并由宝冶公司直接支付该工程所涉及的材料费。这里的“材料费”指的即是系争混凝土款。故尚未支付给案外人的混凝土款应由宝冶公司支付。至于2011年4月17日的《支付明细》既不是宝冶公司进行工程进度款拨付的依据，更不是双方终止协议的附件，它只是广大公司出具给宝冶公司的一份善意告知。根据“谁主张谁举证”的原则，宝冶公司应提供其已将系争混凝土款项支付给广大公司的依据，否则应就此承担举证不能的责任。广大公司据此请求撤销原审法院判决，依法改判对宝冶公司的诉讼请求不予支持或发回重审。
广大公司在本院审理中提供了2010年6月至9月的分包工程进度支付申报表，其中2010年6月的申报表中记载申请进度款为7,551,290.54元；7月申报表中记载申请进度款3,523,639.6元、审核进度款3,515,422元、限额支付2,495,493元；8月申报表中记载申请进度款2,938,215.1元、审核进度款2,422,410.42元、限额支付1,719,596.49元；9月申报表中记载申请进度款为3,891,455.4元、审核进度款为3,730,625.12元、限额支付2,648,258元。广大公司表示上述申报表可证明宝冶公司支付的1,292万元工程款是工程进度款，并不包括系争混凝土款项。《支付明细》也不是宝冶公司付款的构成依据。
被上诉人宝冶公司辩称：广大公司于2011年4月17日出具的《支付明细》系双方终止合同的结算依据，其中罗列了宝冶公司支付给广大公司的工程款项，广大公司尚需支付给赛格公司的混凝土款也包含在这些款项中，且该款已计算在2011年4月21日的《合同终止协议》第三条“乙方已收到甲方支付工程款1,292万元”内。《合同终止协议》中约定由宝冶公司直接支付该工程所涉及的材料费指的是广大公司以宝冶公司名义对外订购的材料款，并不包括已经结算的应付赛格公司的混凝土款。广大公司否认《支付明细》与《合同终止协议》之间的关系，应由其举证证明收到的1,292万元工程款的构成。宝冶公司对广大公司提供的分包工程进度支付申报表认为，广大公司提供的证据不属于民事诉讼证据规定中的“新证据”，且上述申报表无法反映1,292万元的构成，亦无法推翻广大公司在《支付明细》中确认的宝冶公司已付款构成。被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人就宝冶公司支付给广大公司的1,292万元工程款中是否包含了尚需支付给赛格公司的混凝土款各执一词。根据广大公司于2011年4月17日向宝冶公司出具的《支付明细》，其内容包括已支付及尚需支付款项两类，其中已支付款项均是由作为承包方的广大公司支付给案外人的材料及人工费，故上述《支付明细》中的支付主体应为广大公司，出现在同一份明细中的尚需支付款项的支付主体同样应为广大公司。且鉴于《支付明细》中涉及的各款项金额总和与双方在《合同终止协议》中确定的宝冶公司已付工程款金额之间基本吻合，宝冶公司关于《支付明细》系双方在终止合同前对宝冶公司已付款项进行最终结算所作之说法较为合理，本院予以采信。广大公司在原审中未能对《合同终止协议》中确定的宝冶公司已付1,292万元工程款的构成作出任何解释，其在本案审理中提供的工程进度支付申报表亦无法推翻上述认定，故本院对其主张不予采纳。宝冶公司支付给广大公司的1,292万元应该包括系争混凝土款项，因广大公司未能履行对外付款义务致宝冶公司根据已生效判决重复支付该笔费用，广大公司应就此承担相应的责任。综上，原审法院所作判决可予维持。对广大公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费减半收取30,787元，由上诉人广大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 王珍 代理审判员: 胡斯怡 代理审判员: 邬海蓉 二○一二年 九月二十四日 书记员: 仇祉杰