原告益阳新和房地产开发有限公司。
法定代表人龙新才，该公司董事长。
委托代理人戴双庚，系湖南天恒健律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告湖南省第二工程有限公司（原企业名称湖南六建金大建筑工程有限责任公司）。
法定代表人李永迪，该公司董事长。
委托代理人肖超元，系湖南汗青律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人宁国清，系湖南一星律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告益阳新和房地产开发有限公司（以下简称原告）与被告湖南省第二工程有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案。原告于2007年12月25日向本院提起诉讼，本院依法受理并作出了（2008）益赫民二初字第11号民事判决，宣判后因被告不服向益阳中级法院上诉，益阳市中级人民法院作出了（2009）益法民一终字第51号民事判决，被告仍不服向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院于2011年9月13日作出（2011）湘高法民再终字第67号民事裁定，裁定撤销益阳市中级人民法院（2009）益法民一终字第51号民事判决和赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第11号民事判决，将本案发回赫山区人民法院重审。本院收到重审裁定后，依法由审判长熊乾坤，代理审判员汤洪兵、人民陪审员昌杜敖组成合议庭，书记员石玉花担任记录，公开开庭审理了本案。原告的法定代表人及委托代理人戴双庚、被告的委托代理人肖超元、宁国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年3月20日，原、被告签订《益阳新和?香江城建设施工二号栋（楼）施工合同》和补充协议（1）。双方约定，由被告承建原告所属新和?香江城二号楼，工程总造价约15220000元；工期为350天，（2006.3.20-2007.3.14含桩基础工期）；原告与蓝田建筑工程有限公司签订的《桩基础施工合同》同时移交给被告（2006.4.8日三方又签订桩基础施工合同补充协议）进一步明确了三方的权益和义务。合同签订后，被告组织施工，到同年12月19日被告因自身资金不足而停工。2006年12月31日，原告与被告又签订《补充协议》，补充协议约定，被告更换项目经理，已建工程和新建工程帐务结算原告只承认新的项目经理彭志伟。2007年3月19日原、被告再次签订《补充协议》（2），补充协议（2）约定，工期从同年3月24日开始，确定为190天，工程造价与一号楼一起增加4500000元，设计变更工程造价按2002年《湖南省统一安装工程基价表（2）下浮16%取费，被告应在益阳开设专用帐户，30日内注入现金2000000元，由原、被告双方控制，确保专款专用。补充协议（2）生效后，被告没有注入现金，时已至今，被告仅完成工程量约1200万元（含一号栋的桩基础工程）。被告的项目负责人顾国辉、彭志伟在原告处已支取工程款1040余万元。自2007年11月初被告停止施工。原告多次与被告协商，被告均拒绝复工。同年12月7日在原告又支付440000元工程款后，被告仅复工2天，又停工。现合同约定的工期已届满，被告未能按时竣工，且将工程非法转让给他人，给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权益，请求法院判令解除原、被告签订的《益阳新和?香江城建设工程2号栋施工合同》；赔偿原告经济损失6099087.25元。
被告辩称，原告的起诉与事实不符，被告停工是原告违反合同约定，未按约定支付工程款，因原告不能按时支付工程款，不论其损失属实与否，均无权要求被告赔偿。原告要求解除合同，没有事实和法律依据，工程建设项目滞后，主要是原告资金不足，由此，给被告造成巨大的经济损失，被告将依法维护自己的合法权益。至于将工程非法转包给他人，对磋商拖延回避，明显与事实相违背，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
原告向法庭提供的证据有，第一组证据：1、2006年3月20日的《新和?香江城建设工程施工合同》（2号栋）以及补充协议，证明对象合同双方约定的主要权利义务，（1）工程承包范围：《施工合同》第二条规定工程承包范围。（2）工程承包方式：《施工合同》第四条规定了工程承包方式为包工包料包税费等的大包干方式。（3）工期：《施工合同》第三条规定，总工期350历天（含桩基础工期），即2006年3月20日至2007年3月5日。（4）工期顺延：《施工合同》“通用条款”部分规定工期顺延须经工程师确认，“专用条款”10条规定如因甲方原因，重大设计变更与人力不可抗拒原因。经甲、乙双方共同确认后，工期可以顺延。（5）工期延误的违约责任：《施工合同》第三部分“专用条款”第10条“工期延误”规定：“因乙方原因，工期延误一日，甲方对乙方每日处违约金2000元，十日以上每日处违约金5000元，三十日以上，甲方有权单方面终止合同并责令乙方无条件退场”，“导致终止合同的，乙方退场甲方只按工程量的70%结算工程款给乙方，余下30%的工程款归乙方作善后工作费用。乙方同时应承担因此给甲方造成的一切经济损失。（6）工程款支付：《施工合同》第三部分“专用条款”第14条规定“主体工程达到三层（含地下室）盖板后，以第四层开始，按乙方每月实际完成工程量的70%支付工程进度款”。（7）桩基础施工合同权利义务转移：《补充协议》第5条约定“原甲方与湖南蓝田建筑工程有限公司已签订的桩基础施工合同在本合同签订时作为本项目的分包工程，同时移交乙方管理，行使甲方权利和业务”
2、2006年4月8日益阳新和房地产开发有限公司、湖南省第二工程有限公司、湖南蓝田建筑工程有限公司签订的《补充协议》，证明（1）新和公司与蓝田公司于2006年元月25日所签桩基础合同中的权利义务已移交给二公司，桩基础工程为二公司总承包工程的分包工程。（2）桩基础工程款包含在二公司工程总价款中。
3、施工进度表，证明二公司的施工进度计划，（1）二公司制定的施工进度计划。计划施工时间期间为2006年7月至2007年2月。（2）二公司计划在六个月内完成整个主体工程。
4、2006年12月31日益阳新和房地产开发有限公司和湖南省第二工程有限公司签订的《补充协议》，证明，（1）二公司解除原项目经理顾国辉职务，任命新项目经理彭志伟。（2）新项目经理彭志伟对该项目的质量、安全、进度及一切法律、经济责任负责，即为全权负责人。
5、2007年3月19日益阳新和房地产开发有限公司和湖南省第二工程有限公司签订的《新和?香江城建设工程施工合同补充协议（2）》，证明，（1）工期的补充：本协议签订后5日内（即2007年3月24日之前），乙方组织本工程复工。自复工之日起，2号楼在190日历天竣工。工期顺延按《施工合同》的约定执行。（2）专用帐户和专用资金的约定：项目经理在本协议签订后陆续向乙方为本项目部开设的专用帐户注入现金200万元，作为本项目的专用资金，并接受甲方监控，确保专款专用。
6、2007年11月26日，益阳新和项目专题会议纪要，证明，（1）二公司保证二号栋在此次会议后积极施工，确保2008年2月1日前竣工验收。
第二组证据：1、施工监理月报（2006年8月至12月及2007年4月至10月），证明，二公司未依约完成2号栋施工进度。2、2010年1月26日，怀化市宏图工程造价咨询公司《2010怀宏鉴字第002号工程造价鉴定报告》证明，二公司未依约按时全部完成2号栋工程。3、2006年12月31日益阳新和房地产开发有限公司和湖南省第二工程有限公司签订的《补充协议》（见第一组证据中的证据（4））、4、2007年2月1日，湖南省第二工程有限公司的《委托证明书》，证据3、4证明，（1）彭志伟是二公司在益阳新和香江城项目部的项目经理和全权负责人；（2）新和公司将工程款付至彭志伟的付款方式合法、合约，付至彭志伟的工程款即为支付至二公司处。5、工程款支付明细表及条据复印件，证明，新和公司已累计支付二公司2#楼工程款10614736元。综合该组证据和第一组证据证明，新和公司已按约足额支付了工程款，而二公司不但未按约定的要求完成工程进度，而且严重延误工期。
第三组证据：新和公司给二公司的函件，1、2007年8月8日，益阳新和房地产开发有限公司益新司（2007）001号复函；2、2007年8月8日，益阳新和房地产开发有限公司益新司（2007）002号复函；3、2007年9月6日，益阳新和房地产开发有限公司益新司（2007）003号复函；4、2007年11月23日，益阳新和房地产开发有限公司函件；5、2007年11月30日，益阳新和房地产开发有限公司函；6、2007年12月9日，益阳新和房地产开发有限公司函；7、2007年12月12日，益阳新和房地产开发有限公司通知函；8、2007年12月13日，益阳新和房地产开发有限公司函；9、2007年12月15日，益阳新和房地产开发有限公司紧急函；10、2007年12月17日，益阳新和房地产开发有限公司函；11、2007年12月19日，益阳新和房地产开发有限公司复函。证明，（1）新和公司一直在催促二公司尽快施工，按期竣工验收。（2）2007年11月26日以后，新和公司要求二公司履行会议纪要，二公司未履行会议纪要。（3）新和公司已通知二公司，如果二公司继续停工至2007年12月20日，将终止合同。
第四组证据：二公司撤场的情况，1、2008年2月4日的益阳新和房产开发公司新和香江城材料拖走问题上访协调会议；2、益阳市公安局朝阳分局站前派出所关于新和?香江城工地材料被拖走事件调查明细；3、2008年3月3日益阳市公安局朝阳分局站前派出所的询问笔录；4、2008年7月18日湖南省益阳市银鑫公证处的（2008）益证字第0972号公证书。该组证据证明，（1）二公司提前撤场的事实，（2）二公司以撤场的实际行动表明不履行合同（3）二公司以实际行动表明不履行会议纪要。
第五组证据，经济损失情况，1、二公司违约给新和公司造成的直接损失情况。证明，（1）、二号楼因二公司违约导致我直接损失达到了7758263.32万元。2、《施工合同》（2号栋）第三部分“专用条款”第10条“工期延误”第（2）项规定延误十日以上每日处违约金5000元（详见第一组证据的证据（1））。3、《施工合同》（2号栋）第三条约定工程应在2007年3月5日竣工（详见第一组证据的证据（1））。该组证据证明，（1）从2007年3月6日至2008年5月16日，二公司共延误工期433天，每日付5000元违约金给新和公司，二公司应支付给新和公司的违约金共为2165000元。（2）违约金2165000元不足以弥补二公司延误工期给新和公司造成的损失。
被告对原告的第一组证据的质证意见，对该组证据的证明对象及目的有异议，对该组证据的第（3）份证据有异议：1、桩基础施工合同在建设工程施工合同之前签订，是新和公司直接指定分包人的分包合同。三方协议不是桩基础施工合同的转让协议，只是要求二公司以工程管理方的名义对蓝田公司桩基础施工进度、质量安全进行监督管理，且工程款由新和公司直接支付给蓝田公司。2、施工进度表，只是施工前的施工计划和构想，在施工过程中进行了变更，应以最后的意思表示为准，不能以此作为工程最后的工期，专题会议纪要对2号栋的竣工日期进行了变更，应以此为准，即2号栋的竣工日期为2008年2月1日。3、补充协议第一条约定“新和公司推荐二公司任命彭志伟为现任项目经理，彭志伟对该项目的质量、安全、进度及一切法律、经济责任负责，新和公司对认可的该工程实际所发生的经济行为进行全责担保。”证明项目经理彭志伟是新和公司推荐的，且新和公司对彭志伟的一切经济行为的全部责任承担连带担保责任。4、补充协议（2）第一条约定“经双方协商，按原设计图纸及《施工合同》所约定的工程承包范围，合同造价增加肆佰伍拾万元”，证明此前二公司不存在违约行为，相反是新和公司严重违约，给二公司造成了很大的损失，合同造价增加肆佰伍拾万元是新和公司对二公司损失的赔偿。5、专题会议纪要证明2号栋的竣工日期为2008年2月1日，但新和公司在竣工日前2007年12月25日向法院起诉解除合同，二公司完全能在竣工日前竣工。
第二组证据的质证意见，对证明对象及目的有异议，对该组证据第（5）份证据有异议，1、施工监理月报证明，造成工程进度滞后的主要原因是资金未到位、多次变更设计图纸等造成停工，责任在新和公司。2、委托证明只能证明彭志伟是涉案工程的项目经理，二公司多次去函，要求新和公司将工程款支付到二公司指定的账户，新和公司将工程款直接支付给彭志伟及其它材料商，存在违法、违约。且新和公司对彭志伟的一切经济行为的全部责任承担连带担保责任。3、支付明细表的以下款项不能计入支付二公司工程款：（1）李建勋的15万元收条没有二公司任何人员签字确认；（2）孙志强10万元有3万属于其工资，其他7万并不知情；（3）岳建兵从新和公司擅自领取28.5万元；（4）李建勋的125万元和42.3万元；（5）新和公司向彭志伟付款283.7738万元既违约又违规,向彭志伟支付的283.7738万元，这一系列证据，除原告向法院提供的由其书写且只有彭志伟的签名的领条外，无任何证据证明已支付金额的真实性，在我方提出异议的情况下，要证明付款行为的真实有效，原告负有举证责任，应向法院提交第三方的收款凭证，或其公司的财务转账材料等，但原告并没有提供相关的任何证据，不能计入二公司工程款；（6）新和公司付款明细表中已付桩基础工程款至少虚报了5万元。因此新和公司未按合同约定足额支付二公司80%的工程进度款，存在分期违约和根本违约行为。
第三组证据的质证意见，对改组证据的真实性均有异议，这些函是新和公司单方的意思，无任何签收记录。且对该组证据的证明对象及目的有异议，该组证据证明了停工的原因是新和公司拖欠工程款，且违规支付工程款，二公司多次去函要求其将工程款支付到二公司指定的账户。专题会议纪要后，新和公司支付了二公司44万元，二公司复工两天，因此不存在新和公司所说的会议纪要未履行。
第四组证据的质证意见，对第1、2份证据的真实性合法有异议，上访协调会议，无参加人员的签字，调查明细表未文件的来源证明，且对该组证据的证明对象及目的有异议，二公司并没有提前撤场，而是新和公司在合同约定竣工日前起诉，解除合同，强行撤走工地上二公司的施工设备，以实际行动表明不履行合同。
第五组证据的质证意见，第1份证据有异议，且对该组证据的证明对象及目的有异议，新和公司在专题会议纪要约定的2号楼竣工时间2008年2月1日，但新和公司竣工日前起诉解除合同，二公司完全能在合同约定的竣工日前完成竣工，谈不上延误工期。
被告向法庭提供的证据有，第一组证据，1、2006年3月20日新和公司与六建金大签订《新和香江城建设施工合同》及《新和香江城建设施工合同补充协议（1）》，2、2006年4月8日新和公司、蓝田公司及六建金大签订《补充协议》（简称为三方协议）。3、2006年12月31日新和公司与六建金大签订的《补充协议》。4、2007年3月19日施工合同补充协议（2）。5、2007年11月26日益阳新和项目专题会议纪要。6、2007年12月25日新和公司要求解除合同的《民事起诉状》。证明目的，（1）六建金大只是以工程管理方的名义对蓝田施工进度、质量安全进行监督管理。（2）工程款由新和公司直接支付给蓝田公司。（3）桩基础施工合同在建设工程施工合同之前签订，是新和公司直接指定分包人分包专业工程的行为。（4）补充协议第一条约定“新和公司推荐六建金大任命彭志伟为现任项目经理，彭志伟对该项目的质量、安全、进度及一切法律、经济责任负责，新和公司对认可的该工程实际所发生的经济行为进行全责担保。”（5）补充协议（2）第一条约定“经双方协商，按原设计图纸及《施工合同》所约定的工程承包范围，合同造价增加肆佰伍拾万元”，证明此前六建金大不存在违约及延误工程，相反是新和公司违约才增加六建金大的工程款。（6）新和公司在专题会议纪要约定的2号楼竣工时间2008年2月1前起诉解除合同。
第二组证据，1、工作联系单（五份）及工程技术核定单（二份），2、三份停工函及往来文件签收记录表，3、工程款支付申请表和支付证书，4、工程款支付申请表004号及文件签收单，5、情况说明，6、调查取证申请书。证明目的,（1）多次变更施工图，影响工程进度。(2)多次停电，给我方造成重大损失，影响工程进度。(3)证明三次分期违约行为，导致项目部拿不到资金，无法正常运作。(4)涉案项目的监理日志记载了停工的原因系新和公司资金未到位引起。
第三组证据，1、新和付六建金大款项明细表，2、2007年7月27日李建勋的15万元收条，3、二审开庭的笔录，4、再审听证的笔录，5、孙志强的10万元领条，6、2009年10月23日孙志强的说明，7、岳建兵的28.5万元的领条，8、2007年8月12日新和公司和新和项目部彭志伟签订的补充协议，9、《关于工程款指定账户支付的函》等7份函件，10、彭志伟代付领条及明细表，11、彭志伟的说明材料（2010.1.7），12、蓝田公司起诉新和公司及六建金大的民事诉状。证明目的，（1）李建勋的15万元收条没有六建金大任何人员签字确认，不能计入新和公司支付我司的工程款。（2）孙志强10万元有3万属于其工资，其他7万并不知情，证明益阳新和的付款明细表中注明付孙志强的10万元不能计入已付我司的工程款。（3）岳建兵从新和公司擅自领取28.5万元，不能计入已付我司工程款。（4）一审起诉时，该项目并未竣工，则李建勋的125万元和我司的42.3万元不能计算入已付我司的工程款。（5）新和公司代付款283.7738万元既违约又违规，不能计入支付我司的工程款。（6）新和公司付款明细表中已付桩基础工程款至少虚报了5万元。
第四组证据，1、怀化市宏图工程造价咨询有限公司造价鉴定报告（见鉴定结论），2、2006年3月20日新和公司与六建金大签订《新和香江城建设施工合同》。证明目的（1）施工合同约定六建金大施工范围为设计施工图，施工图纸以外的不属于六建金大施工的范围，故不能扣减工程造价金额，1号楼的工程造价为1725971元，2号楼的工程造价为11964654元，合计13690625元。（2）未按合同约定足额支付80%的工程进度款。（3）工程款必须支付到六建金大指定的账户。
原告对被告第一组证据的质证意见：1、质证人对该组证据中的证据1、2、3、4、5、6的真实性、合法性没有异议，2、该组证据不能达到其证明目的，相反该组证据证明了以下几点事实：（1）、质证人在桩基础施工合同中的权利义务已经转移至二公司；（2）、桩基础工程是二公司总承包工程的分包工程；（3）、桩基础工程款由新和公司支付给蓝田公司是符合三方之间的约定；（4）、2006年12月31日的《补充协议》证明彭志伟是二公司在新和?香江城项目部的新项目经理和全权代表，有权与质证人处理账务事宜。该证据反而证明的事实是彭志伟在质证人处领款的行为是职务行为。另外，质证人对认可的该工程实际发生的经济行为进行全责担保的意思主要意思是按约支付工程款项，绝不是对二公司的违约行为承担责任；（5）、2009年3月19日的《补充协议（2）》对合同造价的增加并不能证明质证人违约，二公司没有违约。《补充协议（2）》中明确约定增加合同造价的原因是为了该工程早日复工和顺利竣工以及考虑物价上涨等因素。（6）、2007年12月25日，质证人起诉请求人民法院判令解除合同时，二公司已存在预期违约的事实，且质证人在诉讼前已经按照施工合同去函通知二公司解除合同。
第二组证据的质证意见：1、质证人对该组证据中的证据1真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。其一，二公司只有工作联系单和工程技术核定单，没有工程师的确认表。无法证实二公司是否按照工作联系单和工程技术核定单的内容进行施工。其二，按照合同约定，工期顺延必须有工程师的确认表。因此，不能证明有设计变更影响工程进度，更不能认定工期应当顺延。2、质证人对该组证据中证据2的合法性无异议，对其真实性、关联性有异议。其一，三分停工函都是二公司起草的，函件的内容的真实性难以确定；其二，质证人对该三份停工函都复函，催促二公司积极恢复施工，并表明了二公司函件中内容的不真实。3、质证人对该组证据中的证据3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。其一，按照合同的约定，质证人支付工程款不仅需要支付申请书，还需要监理和质证人签字的工程量确认表，否则，质证人有权拒绝支付工程款。其二，2007年6月6日的80万元的支付申请表，没有工程量确认表，不具备支付工程款的条件。2007年7月30日的380万元的支付证书，质证人实际支付的工程款已经超过380万元，因此，质证人不存分期违约支付工程款的行为。4、质证人对该组证据中的证据4的真实性、合法性、关联性都有异议。其一，质证人一直未收到该份工程款支付申请表，其真实性无法确认；其二，二公司提供只有工程款支付申请表，没有工程量确认表，不符合工程款支付条件。5、质证人对该组证据中的证据5情况说明的真实性、合法性、关联性都有异议。（1）、情况说明人易军胜和肖宏是二公司的代理律师，与二公司有密切的经济利益关系，情况说明中的内容的真实性无法证实。（2）、该情况说明系证人证言，只有书面的情况说明不符合有效证据条件。（3）、该情况说明并不能证明停工的原因是质证人的资金不到位引起的事实。6、质证人对该组证据中的证据6的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。（1）、该调取证据申请书的时间是2011年4月21日，是二公司在再审期间向湖南省高级人民法院提交的。此调取证据申请不合法，二公司在申请再审时依据的再审法定情形是《民事诉讼法》第179条第2项、第6项、第12项，并不是《民事诉讼法》第179条第1项情形，也不存在《民事诉讼法》第179条第5项情形“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”。案件进入再审后，申请再审人二公司又申请调取新的证据，如果该证据被调取，无法对该调取的证据定性，如果定为新证据，明显对被申请再审人不公平，也不符合我国法律关于新证据的规定。如果不能定为新证据，人民法院不应予以采纳，当然人民法院也无须去调取该证据。（2）、该份调取证据申请书在再审期间递交湖南省高级人民法院后，省高院并未去调取该证据，我们也无法知道该证明的内容。因此，该份调取证据申请书不能证明停工系新和公司的资金未到位引起的。
第三组证据的质证意见：1、质证人对该组证据的证据1新和付二公司工程款项明细表部分不认可，质证人认为应当增加新和公司垫付二公司付江立洲的三笔款项共196259元，工程款总额应变为10614736元。2、质证人对该组证据的证据2、3、4的真实性、合法性无异议。但质证人支付给李建勋的该15万元原本应当计入工程款之中。二公司原项目经理顾国辉向李建勋借款用于投入该项目中，质证人为顾国辉代付借款利息实为支付工程款。3、质证人对该组证据中的证据5的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。孙志强的10万元的这几张条据并非孙志强向质证人出具的条据，而都是彭志伟具条，只是在条据上注明了去向，孙志强是否领了，或者该不该领，那是二公司与孙志强之间的事情，与质证人无关，即并不能否定质证人已支付了该10万元的事实。4、质证人对该组证据中的证据6的真实性、合法性、关联性都有异议。其一，孙志强的说明是证人证言，二公司当时申请孙志强出庭作证，证人孙志强并不存在法律规定的不能出庭的客观原因，却没有出庭作证，因此，该证据具备法律规定的合法形式；其二，证人孙志强是在二公司处领款，与二公司有经济关系，其证言的真实性难以保证；其三孙志强的说明的内容很不准确，从说明中“2008年8月7日的领款50000元的事，我不晓得”可知孙志强连事实发生的时间都弄错了，更难以保证还准确的记得当时的具体事实。5、质证人对该组证据中的证据7的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。其一，岳建兵是民工包工头这是彭志伟认可的事实；其二，岳建兵领取的28.5万元款项是民工工资，彭志伟也予以认可；其三，岳建兵领取28.5万元民工工资时，项目经理彭志伟长时间不在项目工地，民工们因二公司项目部拖欠工资，经常聚众到质证人公司和相关政府部分示威，造成了严重的社会不稳定。质证人依照我国相关政策和法律规定垫付岳建兵28.5万元民工工资。因此，该部分垫付的民工工资应计入工程款中。6、质证人对该组证据中的证据8的真实性无异议，对关联性有异议。其一，二公司曾在原一审庭审质证认为该协议没有二公司和二公司项目部的盖章，不认可该份协议的效力；其二，该份协议中的李建勋的125万元和二公司的42.3万元两笔款项都已经确定为工程款性质，且因二公司违约导致2号栋无法预期竣工。因此，该两笔款项应当计入工程款中。7、质证人对该组证据中的证据9的共7份函件的内容表明的部分事实不真实，且并不能直接否定质证人实际已按约足额支付工程款。另外，质证人针对二公司的函件都予以回函，在回函中都阐明了质证人的观点。8、质证人对该组证据中的证据10的真实性、合法性无异议。该证据表明了二公司的项目经理彭志伟认可的签字领条的工程款为283.7738万元。该部分款项的支付方式合法、合约、合理。9、质证人对该组证据中的证据11的真实性、关联性有异议。彭志伟是二公司的项目经理，与二公司存在密切的利益关系，其证言的真实性无法保证。10、该组证据中的证据12只是蓝田公司的起诉状，该份起诉状是真实的，但对于起诉状中的新和公司已付桩基础的工程款的金额蓝田公司已确认为1466876元，而且益阳市中级人民法院作出的（2010）益法民一终字第373号民事判决认定的事实也是新和公司已支付给蓝田公司的工程款为1466876元。
第四组证据的质证意见：1、质证人对该组证据的证据1、2、3、4的真实性、合法性没有异议。对其关联性有异议。质证人认为依据《施工合同》关于承包范围的规定室外电缆线路和室外管线分摊部分是二公司的承包工程范围之内，因此，二公司完成的2号楼的工程量最多为10843627元。质证人已经支付了10614736元工程款，按约已超比例支付工程款。2、关于该组证据中的证据5、6，二公司在函件中就工程款支付方式问题表达的内容不符合客观事实，质证人都予以回函，并指出存在工程款支付方式的责任在于二公司，且明确了支付至彭志伟处的工程款即为支付至二公司处。
本院对原、被告提交的证据认证认为，原告提供的第一组证据的施工进度表，被告对其真实性、合法性、关联性未提出异议，只是主张该施工进度表在实际履行中已经协议变更了，对该份证据予以采信，原告提供的第一组证据中的合同及补充协议（一）、2006年4月8日的协议、12月31日的协议、2007年3月19日的协议、11月26日的纪要与被告提供的第一组证据的1至5项相同，予以采信，被告提供的第一组的第6份证据诉状即本案原告的起诉状，予以采信。原告提供的第二组证据的监理月报、委托书被告对其真实性、合法性、关联性未提出异议，予以采信，原告提供的鉴定书与被告提交的鉴定书一致，予以采信。被告提交的第二组证据中的工作联系函、工程技术核定单、停工函及签收记录、工程款支付申请表及支付证书，原告对其真实性、合法性无异议，予以采信，被告提交的004号工程款支付表及签收单，原告对其真实性、合法性、关联性均提出异议，但未提交相应反驳证据，对被告的该份证据予以采信，被告第二组证据中的情况说明、申请书由被告及代理人出具，且说明的内容系反映本案原二审阶段的部分庭审情况及被告向法院提出的取证要求，不能直接反映本案案件事实，不予采信。原告提供的第三组证据中的8月8日、9月6日，12月13日的函件，被告提供的第三组证据的第9项的回函均予以了回复，予以采信，其他函件因原告未提供被告签收的证据，不能证实该函件已经送达被告，不予采信。原告提供的第三组证据的协调会议记录、朝阳公安局站前派出所的调查材料及询问笔录、银鑫公证处的公证书均系有关政府部门及机构出具，被告未提供相应的反驳证据，予以采信。原告提供的第五组证据中直接经济损失清单、2#楼未完工程补偿差价说明系原告单方编制，且未进一步提供相关证据证实该损失的发生情况及与被告的因果关系，不予采信，原告提供的审计报告反映的是原告公司的年度经营成果及现金流量，不能直接反映原告的损失损失情况，不予采信。被告提供的第四组证据中的鉴定结论、3月20日的合同、会议纪要与原告提交的相同，予以采信，湘建价监（2010）10号文件原告原告无异议，予以采信，函件（7份）及签收表、收条等原告未提出相应反证，予以采信。
对原告提供的付款明细表及单据及被告提供的第三组证据认证认为，被告认为，李建勋领款的15万元只有李建勋签名，不能认定为原告支付的工程款，因原告未能进一步证实该笔款系支付的工程款，被告的质证理由成立，该笔15万元不应计入已付工程款，被告认为孙志强领取的应计入工程款的只有3万元，另7万元不应计入工程款，因原告提交的明细表中体现出的孙志强工资只有3万元，对被告的质证理由予以采信，被告认为岳建兵签字领取的28.5万元不应计入工程款，因岳建兵系2#楼工地的施工班组长，且被告提交的2007年8月12日原告与项目经理彭志伟签订的协议中有“由原告陆续代付材料款、工资”的约定，被告认为岳建兵领取的28.5万元不应计入工程款的反驳理由不予采纳，被告认为彭志伟签字领取的款项，包括彭志伟签字支付给李建勋的125万元不应计入工程款，因彭志伟系2#楼项目经理，且原、被告2006年12月31日签订的补充协议有“已建工程结帐和新建工程帐务，原告方只承认新项目经理彭志伟的结算”的约定，对被告主张彭志伟签字领取款项不应计入工程款的意见不予采纳，被告质证认为原告已付桩基础工程款至少虚报了5万元的质证意见，没有相关证据证实，不予采纳。
经审理，查明了如下事实:
一、原、被告合同签订及变更情况
2006年3月20日，原、被告签订新和?香江城建设工程施工合同，合同约定，被告承建原告投资开发建设的新和?香江城第二号楼工程，建筑面积约20000平方米，地下一层，地上十八层，框剪结构，总金额约15220000元，签合同日即为开工日，工期350天，工程竣工日期为2007年3月5日。约定工程款的支付方式为：主体结构工程进展到三层（含地下室）盖板后，以第四层开始，被告按每月实际完成工程量申报进度，经监理单位和原告确认签字后7个工作日内按确认进度工程款的70%付给被告。主体竣工后，原告在7个工作日内付清被告所垫付的三层工程款，工程验收后，原告付足80%的工程款。在施工组织设计和工期中规定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，导致施工不能正常进行，设计变更和工程量增加、一周内非因承办人原因停水、停电、停气造成累计停工超过8小时等情况造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，被告延误工期10天以上，每日支付原告违约金5000元，30日以上被告有权终止合同，并责令被告无条件退场。解除合同条款中约定，因一方违约（包括因发包方、承包方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的可解除合同等合同条款。同日原、被告又签订补充协议（1），补充协议（1）约定，原告与湖南蓝田建筑工程有限公司（以下简称蓝田公司）签订的桩基础施工合同作为本项目的分包工程，移交给被告管理，行使相应的合同权利和履行义务。2006年4月8日，原、被告及蓝田公司签订补充协议，协议载明“三方在原新和香江城1、2号楼桩基础施工承包合同基础上就有关未尽事宜，2#楼达成如下协议”，蓝田公司接受被告以工程管理方的名义对其施工进度、质量、安全进行监督管理，蓝田公司的工程总价款属于被告在原告承包的工程总价款中的一部分，但这部分实际金额从总包中划出来，支付蓝田公司工程款时，由原告凭蓝田公司所发生的实际工程量经被告确认的总造价支付工程款，支付时采取原告直接支付给蓝田公司的方式，支付时只须通过被告财务确认，不需通过被告账户，在责任承担中约定原告与蓝田公司2006年1月25日签订的桩基础承包合同，现因主体改变为被告，所以，原告保证蓝田公司的工程款按原合同约定到位，如原告未能尽责任为蓝田公司代扣到位，因此给蓝田公司造成的损失由原告承担，同时约定桩基按设计要求检测时的检测费由原告承担80%，被告承担20%，检测费由蓝田公司垫付，在原告支付第一笔工程款时，原告应将自己应付的检测费和被告应付的检测费桩基础工程款一并代扣支付给蓝田公司。原告与蓝田公司签订的《新和香江城1#、2#楼螺旋桩基工程施工承包合同》约定，蓝田公司承建新和香江城1#、2#楼桩基础工程，蓝田公司在接到原告开工通知后，需在3日内进场，竣工日期以蓝田公司办理完工程竣工验收合格手续为准，承包价格为包干价每立方米580元，付款方式为，工程全部完工并验收合格后，待主体工程建至3层封顶后10日内全部付清。（2006年2月15日，原告向蓝田公司发出开工通知，蓝田公司于2006年2月15日正式进场施工，2006年5月4日，2#楼桩基础完工，2006年6月25日检测合格，经确认的工程造价为813285.4元）。2006年12月31日原、被告签订补充协议，依据该协议约定，一、被告更换项目经理、解除原项目经理顾国辉，原告推荐被告任命彭志伟为项目经理，彭志伟对该项目的质量、安全、进度及一切法律、经济责任负责，原告对认可的该工程实际所发生的经济行为进行全责担保；二、被告组织人员对已完工程进行清算并经原告签字认可后，方可进行后续工程施工，重新开工日期及工期由原告与彭志伟另行协商；三、补充协议签字生效后，已建工程结帐和新建工程帐务，原告方只承认新项目经理彭志伟的结算。2007年3月19日原告与被告再次签订新和?香江城建设工程施工合同补充协议（2），补充协议（2）约定：原告在原合同价的基础上增加工程款4500000元（包括一号楼）；被告复工后30日内，原告支付被告100万元，工程形象进度在1号楼主体平正负零，2号楼主体施工至十一层顶面后3日内，原告支付工程进度款200万元，此后，工程款支付按《施工合同》约定执行，如原告未按约定支付工程进度款，自工程计量确认后第15天起向被告支付日息万分之十的利息，直至工程进度款付清时止；协议签订后5日内被告复工，2号楼工程在190天内竣工，工期顺延按《施工合同》执行；被告为本项目新开设专用帐户，项目经理在协议签订后5日内往账户注入100万元，协议签订后30日内另注入现金100万元，作为本项目的专用资金，并接受原告的监控等条款，并约定本协议在乙方项目经理在本项目专用账户内注入100万元现金后生效。2007年11月26日，原、被告再次协商，并形成了新和项目专题会议纪要，会议纪要载明，被告保证二号楼在此次会议后积极施工，确保2008年2月1日前竣工验收原告在此次会议后5天按双方核定的工程进度支付80%的工程进度款，以后每月按进度80%支付一次。
二、原、被告合同履行情况
2006年3月20日，原、被告签订合同及补充协议（1）后，被告成立益阳新和?香江城工程项目经理部（以下简称项目经理部），顾国辉担任项目经理部负责人。2006年3月被告进场施工，6月18日原告垫付被告欠江立洲（系蓝田公司在原告处的项目经理）款196259元，2006年10月25日，被告出具工程款支付申请表，要求支付工程进度款915639.85元，2006年11月2日，监理方出具工程款支付证书，认定原告应付工程进度款152036.71元，2006年11月25日，被告出具工程款支付申请表，要求支付工程进度款885126.03元，工程监理部于2006年11月30日出具支付证书，认定原告应付被告工程款33万元。至2006年12月12日，顾国辉在原告处领款383903元，2006年12月12日前原告支付桩基础款870000元（其中2号楼桩基础造价为813285.4元），至12月26日，顾国辉又领款10万元（共计领款483903元）。2006年12月20日起被告项目部开始停工。
2006年12月31日，原、被告双方协议将项目部负责人变更为彭志伟。2006年12月15日至2007年3月19日，原告又支付桩基款536876元，另2007年4月18日、7月23日，江立洲分两次在原告处领款6万元，江立洲累计在原告处领取桩基础款1466876元。2007年3月19日，原、被告签订补充协议后，3月20日被告项目部经理及管理人员开始进入工地，2007年3月25日开始，被告施工人员开始清理钢筋制作区，3月30日，钢筋班工人开始钢筋制作加工。2007年5月10日被告出具工程款支付申请表，认为被告已经完成了十层标准层的工作，申请支付工程进度款100万元，5月11日监理部出具支付证书，同意支付进度款100万元。2007年5月21日，原告向被告支付了100万元。2007年5月21日，被告申请支付工程进度款80万元（未提交支付证书）。2007年6月18日，原告向被告支付了42.3万元，7月9日，被告在原告处领取31960元桩基检测费。2007年7月被告申请支付工程进度款1046.554万元，7月15日监理部出具支付证书，确认应支付进度款380万元。2007年5月30日至8月8日，彭志伟共领款323万元（含彭志伟领条付李建勋的125万元）。2007年8月12日，原告与彭志伟签订补充协议，约定被告应于2007年10月30日前完成2号楼项目并竣工验收合格。原告已付李建勋的125万元，暂不计入工程款往来账目，待二号楼竣工支付工程款时抵扣此款项，2007年6月18日支付的42.3万元，不计入本次已付工程款往来，在2号楼主体竣工时抵扣应付工程款，本次未付完的380万元工程款，由原告陆续代付材料款、工资，用完上述款项后，由原告分批给被告借款200万元，由原告监管此款，借款月息不超过10%，由被告承担，本息在支付工程款时由被告偿付，同时约定如外界影响岳建兵班组正常施工，造成停工，原被告对40.5万元的利息款各承担一半。2007年5月29日、6月26日、6月28日、8月17日、8月18日原告五次向被告发出工作联系单、2007年6月15日、6月18日原告两次向被告发出工程技术核定单，对2号楼的原设计图纸进行了部分调整。2007年8月2日，被告发函原告，要求将工程款支付到指定账户。2007年9月10日，被告申请支付640万元(未提交支付证书)。2007年10月15日，被告向原告及监理方发出《关于新和香江城工程停工函》，以原告拖欠工程款及工地被强行停电为由停止施工，二号楼主体工程未完工。2007年8月15日至11月22日，彭志伟在原告处共领款2649038元、周国锋签字领取材料款及人员工资259200元，另岳建兵领款285000元，至2007年11月22日，原告累计支付工程款8526400元（10658000），2007年12月6日原告向被告支付44万元，被告复工2日后停工直至合同被裁定解除。怀化市宏图工程造价咨询公司出具的（2010）怀宏鉴字第002号工程造价鉴定报告认定2号楼已完工程造价为11964654元，其中扣除2号图纸以外，用于2号楼的室外电缆线路907444元，室外管线分摊部分213583元，实际造价为10843627元。
本院在原审理过程中，于2008年5月16日根据原告先予执行的申请，以（2008）益赫民二初字第11-4号民事裁定书，裁定终止原、被告于2006年3月20日签订的益阳新和香江城建设施工二号栋的合同的履行。本院通知被告自行拆运，但被告拒绝拆运，本院于同年7月15日组织人员强制执行。在执行中，由原告预交执行费10000元、垫付公证费2500元，已完工程造价鉴定费15000元，物价认证费10000元，工程造价鉴定图纸复印费210元、拆除钢架人员工资127673.6元、塔吊拆除费9800元、钢架拆除堆放看守人员工资34400元、工地值班人员工资13500元、模板堆放处租金1400元、水电费29700元、拆除用乙炔、氧气721元、共计254904.60元。
本院认为，原、被告所签订的建设工程施工合同及补充协议、会议纪要均是合同的组成部分，系双方的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。原告与被告及蓝田公司三方签订的协议，是原告将合同中的权利义务转移给被告，其转移行为合法有效。原告在履行建设施工合同过程中，将工程款付给被告的项目部，并由彭志伟出具条据的行为符合原、被告于2006年12月31日签订补充协议的约定，应予确认。本案原二审期间委托怀化市宏图工程造价咨询公司出具的（2010）怀宏鉴字第002号工程造价鉴定报告认定2号楼已完工程造价为11964654元，其中扣除2号图纸以外，属于承包范围的用于2号楼的室外电缆线路907444元，室外管线分摊部分213583元，实际造价为10843627元，该结论应予确认作为被告完成的2号楼工程量造价。被告承建的2号楼工程在2006年3月开工建设，2006年11月2日出具的支付证书确认被告应付款152036.71元，同年6月18日，原告已经代被告付款的196259元应计入已付工程款；2006年11月30日出具的支付证书确认应付款33万元，同年12月12日前项目经理在原告处领款383903元，依据合同约定原告应在应付进度款确认之日起7日内付款，原告延迟5天付清款项构成违约，可以酌情顺延5天工期。自2006年12月20日起被告项目部开始停工，工程未能按约定工期竣工，被告单方停工行为构成重大违约，因前期工期严重滞后，客观上造成了工程工期的延长，该段停工时间应视为延误的工期，工期延误时间应自停工之日起计算。同年12月31日，原、被告协议约定重新开工时间另行约定，但该协议并未改变被告违约停工的事实，工期延误时间应持续计算。2007年3月19日原被告补充协议确定了复工时间及重新计算190天工期，但在该补充协议中原告并未放弃对被告之前违约责任的追究，因此自2006年12月20日停工至2007年3月25日复工之日止的停工期间应视为工期延误时间，被告单方停工时间为93天，扣除应顺延的5天工期，计算违约金的工期延误时间为88天。
2007年3月25日，被告2号工地复工，依据补充协议约定，原告应在复工之日起30日向被告付款100万元，即原告最迟应于2007年4月25日付款100万元，原告直至2007年5月21日向被告账户支付100万元，原告延迟付款构成违约，被告虽未提交工程师的顺延工期确认书，但可以酌情顺延相应工期，顺延天数为26天。2007年5月10日，被告以主体施工至十层标准层为由申请支付100万元进度款且监理工程师出具了相应的支付证书，但该付款申请与3月19日补充协议约定的“工程形象进度在1号楼主体平正负零，2号楼主体施工至十一层顶面后3日内，原告支付工程进度款200万元”的约定不符，原告可以拒付款，且在被告申请支付进度款后原告陆续支付了部分进度款，原告的付款行为不构成违约。2007年7月15日，原告申请付款并由支付证书确认应付款380万元，但截至2007年8月12日原告与被告项目部签订付款协议，原告未足额付清该笔款项，应酌情顺延工期19天。被告主张原告变更部分设计应顺延工期的抗辩意见，因被告未提交要求顺延工期的申请及相应工程师的确认意见，不予采纳。依据3月19日的协议确定的复工时间及工期，包括原告两次延迟付款顺延的工期，被告应在2007年11月16日完成合同约定的工程，被告停工及施工迟缓造成了工期延误，构成违约，应该承担相应违约责任。被告完成的2号楼实际造价为10843627元，原告已经支付的工程款为8966400元，依据2007年11月26日纪要，原告应付已完工程款的80%的约定，原告付款额已超过了已完工程造价的80%（10843627×0.8=8674901.6），原告付款行为符合纪要的约定，被告延误工期并单方停工行为构成违约，其行为足以表明被告已经延迟履行其主要债务且在约定的竣工期限届满前不履行主要债务，原告要求解除原被告合同关系的请求，应予支持。虽双方在11月26日约定2号栋在2008年2月1日竣工验收，但依据补充协议约定的工期及顺延的工期，被告自2007年11月16日已经构成了工期延误，原、被告合同关系于2008年5月16日被赫山法院裁定解除，同年7月15日赫山法院强制执行了解除合同关系的先予执行裁定，原、被告合同关系实质解除的时间应为强制执行之日，被告工期延误天数应持续计算至合同经强制执行解除之日止（2008年7月15日）计242天。按照原、被告合同约定，被告延误工期在10日以上的应承担每日5000元的违约金，被告累计延误工期330天，即被告应赔偿原告延误工期损失1650000元。原告要求被告支付给购房户逾期交房的违约损失、支付投资款利息损失和被告非法转让造成损失的请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告益阳新和房地产开发有限公司与被告湖南省第二工程有限公司签订的新和?香江城第二号楼的建设工程施工合同及补充协议。
二、被告湖南省第二工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告益阳新和房地产开发有限公司工期延误的违约金1650000元。
三、驳回原告益阳新和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费142000元，由被告湖南省第二工程有限公司承担104900元，原告益阳新和房地产开发有限公司承担37100元。原告实际垫付的先予执行费用254904.6元，应由被告湖南省第二工程有限公司支付给原告益阳新和房地产开发有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审判长: 熊乾坤 代理审判员: 汤洪兵 人民陪审员: 昌杜敖 二○一二年 九月二十五日 书记员: 石玉花