上诉人（原审原告、反诉被告）张家界新鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文街道办事处凤湾居委会。
法定代表人曹永辉，该公司董事长。
委托代理人杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）雷忠伟，男，1964年11月22日出生，汉族，个体工商户，住湖南省岳阳市岳阳楼区岳城居委会中建五局七公司宿舍。
委托代理人谢厄，男，1970年6月10日出生，汉族，住长沙市天心区韶山南路148号15栋607室。
原审被告中航南方机械化海南工程局，住所地海南省海口市解放西路12号7楼。
法定代表人李世林，系该局局长。
原审第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司，住所地湖南省张家界市南庄坪大市场D307—308。
法定代表人汪国才，系该公司总经理。
原审第三人王之银，男，1951年12月28日出生，汉族，居民，住重庆市忠县忠州镇健康路85号。
原审第三人黎奇怀，男，1963年6月17日出生，白族，农民，住桑植县汩湖乡咸池峪村。
上诉人张家界新鑫房地产开发有限公司（以下简称张家界新鑫公司）因与上诉人雷忠伟、原审被告中航南方机械化海南工程局、原审第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司、王之银、黎奇怀建设工程施工合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2011）张定法民二初重字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年1月30日，原告张家界新鑫公司（甲方）与被告雷忠伟（乙方）签订了一份《土方工程施工合同》，合同约定由被告雷忠伟承包原告张家界新鑫公司开发的位于张家界市永定区思善桥居委会红沙湾鼎城华苑小区三通一平工程，一、工程地点：思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”；二、施工内容及范围包括土石方爆破作业、挖、填、运、平整、碾压；三、施工工期，一期项目土石方工程60天；四、承包价款，施工作业前双方各派施工技术人员到现场进行土方量测算，经双方认定后测得的土方量约20万立方米，每立方米施工费按23.5元单价进行计算；五、付款方式，由乙方全部垫资完成一期项目土方工程，等甲方银行贷款下来时，乙方一期工程全部结束后，甲方付给乙方一期工程全部欠款的95%，其余所剩5%的工程款于2010年12月31日全部结清，若甲方于2010年12月31日前未结清乙方的工程款，且银行贷款资金未到位，从2011年1月1日起除须支付所欠工程款外，还须支付所欠工程款的银行贷款利息；六、税金缴纳…；七、工程量核算，甲乙双方各派施工技术人员到现场认定施工范围，进行实际测量，算出工程量双方签字认可后进行施工，达到设计标高双方认可后再进行下一段的施工；八、施工质量及安全…；九、…；十、…；十一、于2010年1月29日前与雷忠伟所签订的《土石方工程施工合同》自行作废，以此合同为准。
2010年1月22日，雷忠伟与王之银签订一份《土石方爆破合作协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方爆破工程，该单项承包价格按7元/M3（包工、包料、包机具、包人身保险）。同日，雷忠伟又与王之银签订一份《土石方挖掘机挖装转合作协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方挖装转工程，该单项承包价格按3.8元/M3（包工、包料、包机具、包人身保险）。合同签订后，被告雷忠伟即组织技术人员、爆破人员、施工人员以及机械进场施工。
2010年6月9日，雷忠伟与王之银又签订一份《土石方承包协议》，约定王之银承包雷忠伟思善桥居委会红沙湾“鼎城华苑”土石方工程一期土石方爆破、挖运以及平整工程，工程承包单价为16元/M3，并约定由王之银垫资完成一期挖运、平整工程。尔后，王之银又以单价14.5元/M3将该工程转包给黎奇怀。自同年6月20日起，黎奇怀也组织了机械、人员进场施工。
2010年12月31日，黎奇怀书面向雷忠伟报告：炸药雷管已用完，如两天内没有办理好用药计划审批手续，施工方将机械人员全部退场，未完成的工程量，由雷忠伟自行负责。尔后，该工程停工，至今未能完工。
另查明，张家界新鑫公司已支付雷忠伟工程款843000元。对张家界新鑫公司向第三人黎奇怀支付的工程款2450295元，雷忠伟均不予认可。
因案件审理的需要，依据原告张家界新鑫公司的申请，依法委托湖南省华欣鉴定中心对本案所涉2010年1月30日至6月20日期间的工程量和2010年6月20日至2011年1月18日期间的工程量进行司法鉴定，湖南省华欣鉴定中心做出湘华欣【2011】（造）鉴（函）字第2号《司法鉴定意见书》，司法鉴定费5万元，鉴定结论为：张家界新鑫房地产开发有限公司“鼎城华苑”小区土方工程总量为183504.3立方米，其中2010年6月20日之前的工程量为61855.3立方米。
在重审期间，反诉原告雷忠伟申请对“鼎城华苑”三通一平工程已完成的工程量进行重新鉴定，依法委托湖南省大信司法鉴定所对“鼎城华苑”三通一平工程已完成的工程量进行司法鉴定，湖南省大信司法鉴定所作出湘信司【2012】鉴字第023号《鉴定报告》，司法鉴定费6万元，鉴定结论为：1、平整场地土石方122210.54立方米；2、北坡土石方17680立方米；3、南坡开挖前的地形地貌图，双方协商土石方量67000立方米，南坡施工至198M剩余土石方为6340.788立方米，实际开挖土方请法院裁定。
因张家界新鑫公司与雷忠伟在工程款的结算及给付等问题上发生纠纷，张家界新鑫公司于2011年1月17日诉至法院。
原审认为，解决本案纠纷的焦点问题是：1、张家界新鑫公司与雷忠伟签订《土石方工程施工合同》的效力问题；2、张家界新鑫公司与雷忠伟如何结算工程款的问题；3、第三人王之银、黎奇怀如何主张权利的问题。
综合张家界新鑫公司的诉求与答辩、雷忠伟的反诉与答辩、第三人王之银、黎奇怀的述称，法庭审理查明的事实，作以下判定：
一、张家界新鑫公司与雷忠伟签订的《土石方工程施工合同》效力问题。
2010年1月30日张家界新鑫公司与雷忠伟签订的《土石方工程施工合同》，应认定为雷忠伟是以自然人的身份与张家界新鑫公司签订的，被告雷忠伟签订施工合同存在主体资格上的缺陷。关于建设工程施工合同的主体问题，按照《中华人民共和国建筑法》的规定，个人不能承揽建筑工程，在本案中，雷忠伟作为承包人，所承包的三通一平土石方工程虽是比较简易的工程，但其中有爆破施工的内容，需要具有爆破施工相应资质的企业才能实施。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位”，张家界新鑫公司将该工程发包给雷忠伟，违反了国家法律的强制性规定，故双方签订的《土石方工程施工合同》无效。
二、张家界新鑫公司与雷忠伟如何结算工程款的问题。
1、虽然双方当事人签订的《土石方工程施工合同》无效，但因本案所涉工程未能完工，双方应当对已完成工程量按照约定的计价标准结算工程款。根据湘信司【2012】鉴字第023号《鉴定报告》，确认已完成的工程量为122210.54+17680+67000-6340.788=200549.752立方米，按照双方约定的单价23.5元/M3，总工程款为4712919.17元，张家界新鑫公司已向雷忠伟支付工程款843000元，张家界新鑫公司对下欠的工程款3869919.17元应当履行付款义务。故对雷忠伟要求张家界新鑫公司支付工程款4091927.6元的诉讼请求，应支持合理部分，余下部分不予支持。对张家界新鑫公司自行向第三人黎奇怀支付的工程款2450295元，应当在雷忠伟与王之银、王之银与黎奇怀之间工程结算后予以抵扣。
2、关于雷忠伟主张张家界新鑫公司支付迟延工程款利息449700元、垫资利息287000元的反诉请求。虽然双方签订的《土石方工程施工合同》中约定了欠付工程款利息计付标准，但因该工程未交付，工程价款也未结算，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八的规定，对所欠工程款应当从雷忠伟起诉之日按银行同期同类贷款利率计算。雷忠伟主张张家界新鑫公司支付垫资利息，因双方对此没有明确，不予支持。
三、第三人王之银、黎奇怀如何主张权利的问题。
本案中，雷忠伟与张家界新鑫公司签订《土石方工程施工合同》后，又将该工程转包给王之银（2010年1月22日分包其中部分工程，2010年6月9日转包该工程），王之银又将其承包的工程再次转包给黎奇怀，发包人张家界新鑫公司均未表示同意，张家界新鑫公司、雷忠伟、王之银、黎奇怀这四方当事人之间存在承包、转包、再转包三个合同法律关系。根据合同的相对性原理，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同义务。因此，第三人王之银应当向雷忠伟主张工程结算，而第三人黎奇怀应当向第三人王之银主张工程结算。
四、因被告中航南方机械化海南工程局不是本案的适格被告，不需要履行《土石方工程施工合同》相关的义务，第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系，故应驳回张家界新鑫公司对被告中航南方机械化海南工程局与第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司的起诉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第六条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：
一、原告（反诉被告）张家界新鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）雷忠伟支付工程款3869919.17元及利息，利息自2011年12月20日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；
二、驳回原告（反诉被告）张家界新鑫房地产开发有限公司对被告中航南方机械化海南工程局、第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司的起诉；
三、驳回被告（反诉原告）雷忠伟的其他反诉请求。
案件受理费16500元，反诉案件受理费22714.51元，司法鉴定费110000元，共计149214.51元，由原告张家界新鑫房地产开发有限公司负担145380元，被告雷忠伟负担3834.51元。
如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张家界新鑫公司不服，向本院上诉称：一、原判对工程量认定错误。原审根据大信司法鉴定所《鉴定报告》认定北山坡土石方为17680立方米与事实不符；认定北山坡土石方为17680立方米是“以审代鉴”。北山坡土石方可以进行技术鉴定，鉴定机构对北山坡进行了现场测量，但没有进行技术计算鉴定，南坡与北坡技术情况完全相同，南坡进行了技术鉴定，一审法院却以曹福生有权签署工程量单为由，采信签证，对北坡土石方进行确认，并非鉴定。北坡土石方没有施工完毕，经测量北坡实际剩余工程量15000立方米。曹福生不是张家界新鑫公司的工地负责人，也不是技术人员，无权代表张家界新鑫公司签署现场工程量文件。且重审中，张家界新鑫公司已申请对北坡土石方进行鉴定，但一审法院未予答复，剥夺诉讼权利。现张家界新鑫公司请求对北坡土石方工程量进行鉴定，或直接采信原第一次鉴定结论。二、原判不当适用合同相对性原则，导致损害发包人张家界新鑫公司及实际施工人的利益。发包人向实际施工人支付的工程款可以折抵工程款，原判也进行了确认，但在实体判决时却不予折抵，且判决支付工程款利息不当。三、原判还存在其他认定不当的事实。一是雷忠伟并非以自然人身份与张家界新鑫公司签订合同，而是盗用他人公司名义；二是原判认定大信司法鉴定所《鉴定报告》对北山坡土石方工程量进行了鉴定认定与事实不符；三是认定曹福生签署的工程量单有效不当；四是没有认定张家界新鑫公司支付的因施工导致居民房屋受损维修费3000元不当；五是雷忠伟没有对现场堆积土方进行清理，双方结算条件不成熟。故请求依法改判。对上诉人雷忠伟的上诉，张家界新鑫公司没有发表答辩意见。
在二审审理过程中，张家界新鑫公司提交下列证据：
1、张家界市永定区人民法院（2012）张定法刑初字第210号刑事判决书、律师会见笔录复印件各一份，均证实曹福生不是张家界新鑫公司的现场施工负责人的事实。
2、证人刘建和、蒋厚金、白东平、龚丽浓、胡芝菊等五人的证言，以证实张家界新鑫公司向五人支付房屋维修费3000元，而该款应该由雷忠伟承担的事实。
针对张家界新鑫公司提交的证据1，上诉人雷忠伟对证据的真实性、关联性提出异议，认为不能达到张家界新鑫公司的证明目的，不予认可。第三人王之银认为曹福生是张家界新鑫公司派驻的工地负责人，曹福生系张家界新鑫公司的法定代表人曹永辉的堂弟，可以对工程量进行签证。对证据2，雷忠伟及王之银认为不是新证据。被上诉人中航南方机械化海南工程局及第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司、王之银均未发表质证意见。
雷忠伟亦不服，向本院上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定南坡工程量应扣减6340.788立方米没有依据，因双方签字认可了67000立方米的工程量；2、双方认可已给付的工程款为81.3万元，而不是84.3万元；3、双方合同约定了垫资应支付利息的起算时间，但原判没有认定错误。二、原判适用法律不当。一是利息的起算时间应为工程款应付之日；二是原判适用《建筑法》来认定合同无效不当。故请求依法支持雷忠伟的上诉请求。针对张家界新鑫公司的上诉，雷忠伟答辩称：1、北坡工程量17680立方米是双方结算确定并经原审庭审质证确认的工程量，原审法院采信鉴定结论符合法律规定；2、黎奇怀不是合同的相对人，其到张家界新鑫公司领取的200余万元工程款不能抵扣雷忠伟的工程款，双方没有抵扣关系；3、关于3000元维修损失没有确实的证据予以证实，不应认定。故请求驳回上诉人张家界新鑫公司的上诉。
雷忠伟在二审审理过程中未提交新证据。
第三人王之银述称，黎奇怀到张家界新鑫公司领取的工程款不能抵扣雷忠伟的工程款，原判正确，请求予以维持。
被上诉人中航南方机械化海南工程局、第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司、王之银均未作答辩陈述。
本案在审理过程中，因对张家界新鑫公司开发的“鼎城华苑”三通一平工程北坡已完成的土石方工程量发生争议，本院于2012年9月17日委托湖南省大信司法鉴定所对“鼎城华苑”三通一平工程北坡未完成的土石方工程量进行补充鉴定，湖南省大信司法鉴定所于2012年9月25日作出湘信司[2012]鉴字第023-1号《对“鼎城华苑”三通一平工程北坡尚未完成的土石方工程量的补充鉴定报告》（以下简称《补充鉴定报告》），鉴定意见：北坡尚未完工的土石方工程量为12716.962立方米。
对《补充鉴定报告》，上诉人张家界新鑫公司认为鉴定结论符合客观事实，应予认定；上诉人雷忠伟认为2010年2月7日双方测量时确定的方量9200立方米就已经做完，同年6月3日张家界新鑫公司又在原红线外增加3米，工程量增加到17322.5立方米，均已完成，本次鉴定结论与一审鉴定结论不一致，没有依据，应当认定一审的鉴定结论，《补充鉴定报告》不应被采信；第三人王之银、黎奇怀均认为《补充鉴定报告》确定北坡未完成的工程量属于新增加的工程量，黎忠伟与张家界新鑫公司原始签证的红线内的方量17000多方已经完成，所以该证据不应被采信。被上诉人中航南方机械化海南工程局及第三人张家界市佳和爆破与拆除工程有限公司没有发表质证意见。
对张家界新鑫公司提交的证据1，本院认为与本案没有关联性，不予认定；对证据2，该组证据不属于新证据，且证人没有出庭作证，证据不具有合法性，本院不予认定。对湖南省大信司法鉴定所湘信司[2012]鉴字第023-1号《补充鉴定报告》，鉴定程序合法，经质证没有不能作为证据使用的情形，因此本院予以采信。
根据法庭调查及本院认定的证据，本院确定以下事实：
原判除对张家界新鑫公司开发的“鼎城华苑”三通一平工程北坡已完成的土石方工程量认定为17680立方米的事实不清，证据不足外，对其他证据的分析及事实的认定是正确的，本院予确认，作为二审审理查明的事实。本院还查明，2010年2月7日，张家界新鑫公司与雷忠伟签订《平整场地标高确定》的文件，约定：一、①……④经测算平均高程为（198米+1.7米）=199.7米为平均高程；二、施工时按设计标高要求施工。2010年6月3日，张家界新鑫公司与雷忠伟又签订《张家界思善桥居委会红沙湾“鼎城花苑”一期土石方工程量测量记录表》，对施工坐标、界址点坐标进行了测量，并约定：①连接2010年1月31号点为22号点起点X22670.864/Y51038.450开始施工为下列21点、19点、17点、15点、14点、13点、12点、11点、X22776.446/Y51097.667过11点11.52米为终点（走向朝10点去向）整体红线点往红线外挖宽3米整至底标高，占地面积1583.4平方米；②挖方确定为17322.5立方米，可以对此土方进行施工，施工完后经甲方验方后再出结算单为准；③施工设计标高壹佰玖拾捌米整，占地面积壹仟伍佰捌拾叁点肆平方米，挖方壹万柒仟叁佰贰拾贰点伍立方米；④2010年2月7日签的9200立方米作废，以此单为准。2010年12月12日，张家界新鑫公司工地负责人曹福生出具《鼎城华苑土石方北山坡施工变更》，内容为：“黎奇怀在北山坡施工处在公司原测量一万柒仟方工程量签证以外另增加陆佰捌拾立方米土石方工程量（680立方米）完成签收。”并于12月18日特别手写“以上工程量680方已完工验收”。为此，张家界新鑫公司开发的“鼎城华苑”三通一平工程北坡的土石方工程量应该确定为18002.5立方米（17322.5+680）。本案在本院审理过程中，2012年9月25日，湖南省大信司法鉴定所经本院委托作出湘信司[2012]鉴字第023-1号《补充鉴定报告》，鉴定意见：北坡尚未完工的土石方工程量为12716.962立方米。
本院认为，本案争议的焦点为：关于“鼎城华苑”三通一平工程北、南坡的土石方工程量如何确定的问题；关于黎奇怀在张家界新鑫公司领取的工程量是否应扣减的问题；关于张家界新鑫公司支付的3000元维修费是否由雷忠伟负担的问题；
关于“鼎城华苑”三通一平工程北、南坡的土石方工程量如何确定的问题。2012年6月3日，张家界新鑫公司与雷忠伟对“鼎城华苑”工程现场测量时，确定施工平均高程为198米、土石方工程量17322.5立方米，雷忠伟在此基础上进行施工，施工完成的土石方工程量再由双方进行测量。之后，雷忠伟对现场进行了施工，在施工过程中，张家界新鑫公司现场工作人员曹福生验收，在17322.5立方米的基础上增加680立方米，因此，雷忠伟应完成的工程量为18002.5立方米。雷忠伟、黎奇怀等人在现场施工完成了部分工程量后因发生争议而停工，经湖南省大信司法鉴定所现场测量，鉴定北坡土石方工程量尚有12716.962立方米没有完成。因而，雷忠伟已完成的工程量为5285.538立方米（18002.5立方米-12716.962立方米）。雷忠伟认为已经完成了北坡土石方工程量17322.5立方米，没有证据予以证实，曹福生作为张家界新鑫公司的现场工作人员，其出具的证明并没有证实雷忠伟完成了工程量17322.5立方米，仅能证实黎奇怀完成工程量680立方米的事实，雷忠伟还认为双方确定的施工平均高程应为199.7米，而不是湖南省大信司法鉴定所鉴定确定的198米，因张家界新鑫公司与雷忠伟于2012年2月7日测量确定的施工高程199.7米、测量工程量9200立方米已于6月3日重新确定为施工高程198米、测量工程量17322.5立方米，因而湖南省大信司法鉴定所以施工高程198米做为施工的标高，鉴定雷忠伟未完成的工程量符合客观事实。且湖南省大信司法鉴定所作出的湘信司[2012]鉴字第023号《鉴定报告》鉴定意见第2项并未确定北坡已完成土石方17680立方米，并在2012年4月12日《关于张家界新鑫房地产开发有限公司对大信司法鉴定所〈鉴定报告〉的异议的函复》答复“鉴于当事人都无法提供开挖前的地形地貌图，无法计算出原始土方开挖量，亦无法计算出实际开挖土方量”。因此，雷忠伟认为其已完成北坡全部工程量，湖南省大信司法鉴定所的《补充鉴定报告》不能作为认定北坡土石方工程量依据的辩解理由不能成立，不予采信。张家界新鑫公司认为原判确定雷忠伟对“鼎城华苑”三通一平工程北坡完成的工程量认定有误，并请求以湖南省大信司法鉴定所《补充鉴定报告》确定雷忠伟未完成工程量的上诉理由成立，予以支持。曹福生是张家界新鑫公司“鼎城华苑”三通一平工程的现场工作人员，关于增加680立方米工程量的签证发生在曹福生在张家界新鑫公司工作期间，应当认定是曹福生的职务行为，增加的680立方米工程量应计入“鼎城华苑”三通一平工程北坡已完成的工程量，张家界新鑫公司认为曹福生仅仅是现场看守人员，签证是在曹福生被张家界新鑫公司开除以后补签，没有充足的证据予以证实，故张家界新鑫公司认为曹福生的签证不能认定的辩解理由不予采信。关于“鼎城华苑”三通一平工程南坡的土石方工程量，湖南省大信司法鉴定所亦以双方约定的设计标高198米的施工现场进行测量，鉴定雷忠伟未完成的土地方工程量为6340.788立方米，符合客观事实，雷忠伟认为其南坡67000立方米的工程量已全部完成、不应扣减鉴定机构鉴定的未完成工程量6340.788立方米的上诉理由不能成立，不予支持。据此，上诉人雷忠伟对“鼎城华苑”三通一平工程已实际施工完成的土石方工程量应确定为188155.29立方米(122210.54+17322.5+680+67000-12716.962-6340.788)，按约定单价23.5元/立方米,总工程款为4421649.32元，扣减张家界新鑫公司已经给雷忠伟支付的工程款843000元，上诉人张家界新鑫公司尚欠雷忠伟应付工程款3578649.32元，并应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，自雷忠伟向人民法院起诉之日起支付利息。原判确定的雷忠伟对“鼎城华苑”三通一平工程施工时完成的实际工程量及张家界新鑫公司欠付工程款有误，应予纠正。雷忠伟认为原判关于欠付工程款利息的计算时间确定不当的上诉理由不能成立，不予支持。
关于黎奇怀在张家界新鑫公司领取的工程款是否应扣减的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人支付工程款。但由于雷忠伟在施工过程中将工程转包给王之银，王之银又将工程转包给黎奇怀，而雷忠伟、王之银、黎奇怀在施工停工后，各方之间均未结算，其工程款的数额尚处于不确定状态，且张家界新鑫公司在给黎奇怀支付工程款的时候也未征得雷忠伟的同意或得到雷忠伟的授权，因此，张家界新鑫公司已支付给黎奇怀的工程款在本案中不宜直接抵扣应支付给雷忠伟的工程款，但在雷忠伟、王之银、黎奇怀之间结算后，可以在雷忠伟应承担给付责任范围内进行抵扣。因此，张家界新鑫公司认为其支付给黎奇怀的工程款应在给付雷忠伟的工程款中直接抵扣的上诉理由不能成立，不予支持。但在本判决生效后，张家界新鑫公司应支付给雷忠伟的工程款可先行扣留2450295元，待雷忠伟、王之银、黎奇怀及张家界新鑫公司之间工程款结算后，张家界新鑫公司可以抵扣雷忠伟应当支付给黎奇怀的工程款。
关于张家界新鑫公司支付的3000元维修费是否由雷忠伟负担的问题。张家界新鑫公司提交了给刘建和、蒋厚金等人支付房屋维修费3000元的证明，由于刘建和、蒋厚金等证人没有出庭出证，证人证言不能作为定案的依据，因而张家界新鑫公司主张给刘建和、蒋厚金等人支付了房屋维修费3000元的事实证据不足，张家界新鑫公司认为其给刘建和、蒋厚金等支付的维修费应由雷忠伟负担的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实部分错误，应予纠正，上诉人张家界新鑫公司认为原判确定“鼎城华苑”三通一平工程北坡完成的土石方工程量有误的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人张家界新鑫公司认为原判没有直接抵减已支付给黎奇怀的工程款2450295元及支付的房屋维修费3000元应由雷忠伟负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人雷忠伟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院（2012）张定法民二初重字第88号民事判决第一项，维持第二项、第三项；
二、张家界新鑫房地产开发有限公司应给雷忠伟支付工程款3578649.32元及利息（利息自2011年12月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
三、对于上述第二项张家界新鑫房地产开发有限公司应支付的工程款3578649.32元及利息于本判决生效后十日内支付1128354.32元及相应利息，余款2450295元在雷忠伟、王之银、黎奇怀及张家界新鑫房地产开发有限公司之间工程款结算后支付，张家界新鑫房地产开发有限公司可抵扣已支付给黎奇怀而应由雷忠伟支付给黎奇怀的工程款及相应利息。
一审本诉案件受理费16500元，反诉案件受理费22714.51元，鉴定费110000元，二审案件受理费39214.51元，共计188429.02元，由张家界新鑫房地产开发有限公司负担175895元，由雷忠伟负担12534.02元。
本判决为终审判决。
审判长: 周洁 审判员: 聂启明 审判员: 向佐兵 二ο一二年 十月十五日 书记员: 汤冰清附相关法律条文