原告：王某某，男。
委托代理人：李某、王某，重庆渝一律师事务所律师。
被告：重庆某某园林工程有限公司。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：陈某晶、李甲，重庆金牧律师事务所律师。
第三人：邹某某，男。
原告王某某与被告重庆某某园林工程有限公司（以下简称某某公司）、第三人邹某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托代理人李某，被告某某公司的委托代理人陈某晶、李甲到庭参加诉讼。第三人邹某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王某某诉称，原告与被告于2006年6月12日签订了一份协议书，约定被告将重庆遂渝高速公路土主至丁沟村段绿化工程（LH12）合同段边坡绿化工程转包给原告施工，采取全承包方式。工期从2006年6月10日至同年9月10日，若遇特殊情况经双方议定后可顺延，缺陷修复期为竣工验收后一年。结算方法按完成质量合格的工程数量和合同单价业主付给被告后，被告按实际完成工程量70%进行结算，缺陷修复期满，余下30%验收合格后一次性支付给申请人。合同签订后，原告向被告支付了一万元的履约保证金，并认真履行了合同之义务，经业主和被告验收，原告共完成边坡喷播绿化施工共计88400平方米，其中喷有机材40000平方米，工程款应为40000平方米×28元＝1120000元；挂双网喷播11272平方米，工程款应为双网：11272平方米×38元＝428336元、喷播：11272平方米×28元＝315616元；挂CF网喷播34828平方米，工程款应为CF网：34828平方米×16元＝557248元、喷播：34828平方米×28元＝975184元；挂三维网喷播2300平方米，工程款应为三维网：2300平方米×9元＝20700元、喷播：2300平方米×28元＝64400元。工程合同造价为3481484元，但被告只支付了208万元，尚欠1401484元。虽经多次催收未付，其行为实属违法悖理。原、被告签订的合同无效。第三人只是被告的项目经理，其与被告之间的关系与原告无关。现请求法院判令：1、被告立即支付所欠工程款1401484元及支付从2010年2月起至实际付清之日止，按中国人民银行1－3年期贷款利率为标准计算的利息；2、退还保证金10000元；3、支付鉴定费8000元；4、诉讼费由被告承担。
被告某某公司辩称，原、被告签订的合同无效，且双方已解除了分包合同。第三人与被告之间仅是挂靠关系，原告亦明知，故原告与第三人建立了分包关系，并履行、结算、给付工程款。原告选择解除了与被告签订的协议，被告也默认；本案第三人应是本案的被告，应由其承担责任；保证金第三人已退还给了原告。如果法院认为原、被告存在分包关系，原告至今没有向被告提出工程施工完毕、工程竣工交付、验收、工程量测量、结算等事宜；原告承认其所做工程有三分一的工程偷工减料为不合格工程；被告予以追认《结算协议》中的单价，尽管该结算单价高于合同约定单价，但不认可《结算协议》中的工程量；被告与第三人已向原告支付工程款236.24万元。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人邹某某陈述，我只是被告某某公司的项目经理，是被告与王某某签订的合同，与我无关。
经审理查明，被告重庆某某园林工程有限公司由重庆某某景观设计建造有限公司更名而来。
2006年5月10日，被告（承包人）与重庆铁发遂渝高速公路有限公司（业主）签订《合同协议书》，约定：工程内容为重庆至遂宁高速公路（重庆段）土主至丁沟村段边坡绿化；两侧植树绿化；取、弃土场绿化；互通绿化；根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为人民币5483442元；本合同工程工期为12个月。该合同上载明邹某某为被告项目经理。合同专用条款中载明：支付期限：监理工程师签发中期支付证书后21天内、监理工程师签发最后支付证书后42天内。补充合同专用条款载明：绿化工程进度达到期中支付证书最低限额，业主每月按实际完成工程量支付承包人中间进度款并扣当期计量款的30%作保留金（其中含3%竣工资料保证金、5%工程质量保证金及12%养护保证金），扣足合同价格的20%为止；当该合同段竣工文件交验合格，且通过了相关交工验收，并办理了交工证书后，支付其合同价3%的竣工文件保证金；缺陷责任期满一年后（即管养期结束），业主将对施工单位缺陷养护等情况做一次全面的检查。检查合格者，业主支付其合同价12%的养护保证金；待签发缺陷责任终止证书后，业主将一次性支付其剩余保留金（即合同价5%的工程质量保证金）。本合同缺陷责任期为全部工程经交验合格并发出并交工证书之日起计算的24个月止，其中管养期为12个月。
2006年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：甲方将重庆遂渝高速公路土主至丁沟村段绿化工程（LH12）合同段边坡绿化工程分包给乙方施工，采取全承包方式；工程内容：（LH12）合同段边坡绿化；承包范围：边坡清坡锚杆、钻孔、挂网、喷播有机基材、养护等内容，主要工程数量见附表一《施工技术规范ⅡⅢ》；本合同工程定于2006年6月10日开工，同年9月10日竣工；缺陷修复期为竣工验收后一年时间；本合同以《公路工程国内招标文件范本》2003年版为依据，采用单价承包方式，单价包含内容应为工程修建及缺陷修复中所需的一切劳务，各类材料，施工机械，现场管理，施工调遣，生产以及生活等临时设施，成本节约形成的利润，工程结束后现场清理以及其它支付的一切费用（不含税金）；结算方式：以结算单价为准按实收方结算。工程量以甲方项目经理、总工签字实际完成工程量为准；结算方法：按完成质量合格的工程数量和合同单价业主付给甲方后，甲方再按实际完成工程量70%进行结算，缺陷修复期满，余下30%验收合格后一次性付给乙方；工程数量的计算由甲方负责，计算的依据为施工和现场测量资料。乙方对甲方提供的工程量计算如有异议，可在每道工序施工前提出，由双方现场核实确定，并需由甲方项目部总工、现场技术人员、计量人员和乙方负责人共同签证认可；本工程甲方不向乙方支付工程预付款；工程进度款支付严格以甲方对乙方批复的计量支付资料为依据，在上级支付进度款到位后10天内，审定乙方的支付报表；乙方需在合同签订后三日内一次性向甲方交纳一万元的履约保证金。待乙方施工完毕后一次性清算无息返还；乙方应充分考虑市场物价指数的影响，本合同在执行期间由于国家和地方法令、法规、政策等原因发生变更，致使劳务、材料和机械台班等费用的增加或减少，其合同单价均不调整；工程验收时，乙方应提供经甲方签认的工程检查记录，及时交回所有设计资料；除甲方确认由于工程数量变化而造成的工期延误外，乙方未按工期要求完工，每逾期一天罚款500元。合同附件作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。当发生合同附件与本合同有矛盾时，以本合同为准。附件一《单价表》载明：喷有基材单价28元/㎡、喷播10㎝；挂三维网9元/㎡；挂双网38元/㎡；挂CF网16元/㎡、双层网(单层价格减半)。
2006年10月12日，被告向原告出具收条，收到履约保证金1万元整。
审理中，原、被告均确认该工程已向业主方交付使用。原告对被告举示的2007年2月8日至2009年11月6日期间付款236.24万元的事实予以认可，其认为该款项是被告支付的；被告提出除第一笔50万元由其支付外，被告与第三人于2007年6月解除合作关系后，剩余的款项均由第三人直接向原告支付。
庭审中，原告举示了《重庆至遂宁高速公路（重庆段）LH12合同段竣工决算书》（复印件），该决算书上有被告的印章，载明单位负责人为邹某某、编制周某某、审核魏某某，编制日期2010年2月1日。拟证实由原告施工的工程已经竣工，且有工程量及造价。被告以该证据为复印件为由，不予认可；且提出被告未参与结算。
庭审中，原告举示了司法鉴定意见书。该意见书委托人为重庆渝一律师事务所；委托鉴定事项：对渝遂路LH12合同段边坡绿化工程的相关综合单价进行鉴定。鉴定结论：喷有机材，综合单价28.25元/㎡，工程量为88400㎡；挂三维网，综合单价11.26元/㎡，工程量为2300㎡；挂双网，综合单价14.42元/㎡，工程量为11272㎡；挂CF网，综合单价16.85元/㎡，工程量为34828㎡；挂镀锌网，综合单价11.73元/㎡，工程量为40000㎡。原告以该证据拟证实工程单价，且鉴定费用为8000元。被告质证称，该证据只是对单价进行的鉴定，被告不予认可，且邹某某与王某某签订的结算协议中有约定，应以约定为准；鉴定费不应由被告承担。
庭审中，原、被告均举示了2008年12月14日第三人邹某某（甲方）与原告（乙方）签订的渝遂路LH12合同段边坡绿化《结算协议》，载明：经甲、乙双方以参照合同为依据，特协议如下：一、边坡喷播绿化施工88400㎡，其中有机基材：数量40000㎡×单价28元＝1120000元；双网喷播：11272㎡×41元＝462152元；CF网喷播：34828㎡×28元＝975184元；三维网喷播：2300㎡×9元＝20700元；以上四项合计257.8万元；二、甲方已支付乙方118万元（双方已共同确认），257.8万元－118万元＝139.8万元（本次双方协商确定支付70万元，余款69.8万元）；三、余款在业主与甲方第二次计量支付时除扣出5%（12万元）以外的57.8万元支付给乙方；四、乙方在甲方的配合下按指定税务机关以完成工程款总款（270.8万元）的税金正式发票，以国家相关税率为准，在业主返还给甲方后（不超过缺陷责任期满，支付5%质保金时支付给乙方，业主不返还甲方，则甲方不返还乙方）。其中原告举示的《结算协议》增加如下内容：五、甲方另行补偿乙方9万元整，由乙方完善它应付的税种（266.8万元）个人所得税；2009.1.4；邹某某、王某某作为甲、乙方签名，重庆铁发遂渝高速公路有限公司的工程师向林某作为鉴证人签名。增加内容处邹某某的签名系第三人邹某某的亲笔签名。原告提出该协议可证明税费不应由原告承担，签协议的真实目的只是为了收到70万元；另该协议是在邹某某的胁迫下签订的，该协议上的工程量我们认可，但单价显失公平，且该协议未得到被告的授权或认可，也未盖章，因此无效。被告提出该协议是邹某某以个人身份与原告签订的，应由邹某某承担责任；如果法院认为被告为合同相对方，被告仅认可该协议上的单价，不认可工程量。
庭审中，被告举示了被告（甲方）与第三人邹某某（乙方）2006年3月17日签订的《单项工程合作协议》及2007年6月4日签订的《渝遂高速公路（LH12）合同段协议》。《单项工程合作协议》载明：双方就遂渝高速公路绿化工程LH12段合作施工；该项工程签订合同后，双方合作成立工程部，由乙方任项目经理，甲方项目副经理；该项工程纯利润由甲方按30%，乙方按70%比例分配，若出现亏损也由甲方承担30%，乙方承担70%的金额。《渝遂高速公路（LH12）合同段协议》载明：经双方协商废除2006年3月17日签订的《单项工程合作协议》；甲方不再占有遂渝高速公路（LH12）合同段30%的股份。整个工程乙方向甲方一次性上缴管理包干费用22万元，乙方结算价不管多少，甲方不再收取管理费；（LH12）段项目部的各项工作由项目经理全权负责；王某某施工队与甲方订立分包合同需予以废除，具体解除及善后工作由甲方全力协助乙方解决；本协议生效后（LH12）合同段的债权、债务及一切权利和义务均由乙方享有和承担。甲方应积极配合乙方实现所有的债权、债务，否则（LH12）段所产生的债权均由甲方连带支付，债务也由甲方连带承担。上述证据被告拟证实就该工程被告与第三人系合作关系，且对收益的分配有约定；后双方解除了合作关系，第三人系挂靠关系，应由第三人承担责任，与被告无关。原告质证称，上述证据与本案无关，对上述证据不予认可；且系被告与第三人签订的，对原告不具有约束力。
庭审中，被告举示了其分别与原告、第三人的谈话录音，拟证实原告承认上述工程最后是由原告与第三人进行结算；原告知晓该工程完全由第三人个人承包；原告起诉的目的是要向第三人要工程款而非被告；第三人承认该工程最初是由被告与其合作承包，后来完全由第三人个人承包；第三人与原告签订的结算协议中，工程量不真实。原告认为该录音未经过告知，没有公证，对上述证据不予认可；另就算有表述，被告与第三人是一方的，应按照原、被告签订的合同来算。被告对与原告的谈话录音申请鉴定该录音资料是否有修改、剪辑；对与第三人的谈话录音申请鉴定该录音资料是否是第三人的声音及是否有修改、剪辑。经重庆邮电大学司法鉴定中心鉴定：没有发现与原告的谈话录音资料、与第三人的谈话录音资料有修改、剪接的现象；由于第三人未到该中心采集录音，故未就与第三人的谈话录音资料中是否是第三人的声音进行鉴定。鉴定费用为1.5万元。
审理中，被告对遂渝高速公路绿化工程LH12合同段中原告施工的边坡绿化工程是否合格、合格部分的工程量以及合格工程量的价格申请了鉴定。后勤工程技术司法鉴定中心向本院出具（2012）后司函字第007号函，载明：因该项目涉及的部门多、内容多、程序多，需要对部分边坡锚杆进行现场破坏性试验等特殊原因，目前还不具备鉴定条件，无法开展鉴定工作，目前尚不具备鉴定条件，退回鉴定委托。后被告又对遂渝高速公路绿化工程LH12合同段中原告施工部分的工程量申请了鉴定。重庆市金汇工程造价咨询事务所有限责任公司向本院出具函件，载明：原被告双方既不提供该鉴定工程的有效文字资料（包括施工图、竣工图、现场收方单、签证单等），也不同意到现场进行测量（因该工程属于绿化项目，且已完工3年以上，并已交付使用，目前现场情况与施工当期情况可能发生变化，故必须原被告双方同时到场参与测量并进行确认），故鉴定工作无法进行，退回本次委托鉴定。
另审理中，原告申请本院向重庆铁发遂渝高速公路有限公司调取该工程的竣工决算资料。经本院与重庆铁发遂渝高速公路有限公司联系，反馈意见为重庆铁发遂渝高速公路有限公司在扣除了4万元的保证金后已将所有的工程款支付给了被告；由于时间较长、该公司人员变动等情况。该工程的竣工结算资料暂时不能提供。
上述事实有合同协议书、协议书、收条、借条、结算协议、司法鉴定意见书、函，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，关于承担主体的问题。庭审中，被告辩称其与第三人就该工程系合作关系，在工程进行过程中，被告退出了该工程，第三人转为挂靠关系，该工程实际由第三人负责，且原告知晓该情况，亦是与第三人进行的结算，故被告不是本案适格被告，不应承担付款义务。本院认为，原、被告就该工程签订了协议，双方应按照协议的约定享有权利、履行义务，被告与第三人终止合作关系后，并未与原告就签订的协议进行协商，该协议未终止、解除，合同的权利、义务亦未发生转移。另被告与第三人之间的协议，系双方的内部约定，只对被告及第三人有效，不能以此对抗他人，且属另一法律关系。现原告表示只与被告之间存在合同关系，第三人仅为被告的项目经理，也只要求被告承担责任；在此情况下，即使原告知晓该情况，但根据合同相对性的原则，仍应由被告承担付款义务。
关于工程量及工程价款、保证金的问题。庭审中，原、被告均陈述该工程已交付业主方使用，且重庆铁发遂渝高速公路有限公司已将除4万元保证金外的工程款支付给了被告，被告辩称原告所做工程不合格无证据印证，不能成立；另被告称第三人已将保证金退还给了原告，第三人未证实，且原告举示了保证金收条原件，根据双方合同约定，对于保证金在原告施工完毕后一次性清算无息返还，被告应向原告退还保证金1万元及支付工程款。本案中，被告虽然申请了对工程量的鉴定，但因客观原因该鉴定未能完成。对于工程量，原、被告在协议中约定，由被告方的项目经理和总工签字确认。但原、被告均未提供该证据。庭审中，原、被告均举示了原告与第三人之间签订的结算协议，原告提出该协议是受胁迫所签订，对协议上的工程量予以认可，对单价不认可；被告对该协议上载明的单价认可，对工程量不予认可。本院认为，原告应就其所做工程量承担举证责任。原告未举示证据证实与第三人签订的结算协议是受胁迫所签，第三人在当时系被告在该工程上的项目经理，其对外有权代表被告与原告进行结算，且结算协议上还有业主方工程师予以见证，该结算协议可视为原、被告双方对原告所做工程的工程量、单价的最终确定，故对原告举示的结算协议上确定的结算金额本院予以确认。该协议中确认原告应得工程款为257.8万元，另还补偿原告9万元，共计266.8万元，其中含质保金12万元。原、被告约定的缺陷修复期为竣工验收后一年时间，双方签订结算协议时间为2008年12月14日，原告所做工程已过缺陷修复期，现被告未提供证据证实原告所做工程有质量问题，故被告应支付原告含质保金在内的剩余工程款。庭审中，原告认可被告已支付工程款为236.24万元，被告还应支付原告工程款为30.56万元。
关于逾期付款的利息问题。原、被告在结算协议中约定余款在业主与被告第二次计量支付时除扣出5%（12万元）以外的款项支付给乙方，但业主与被告何时第二次计量不明确，且双方均未提供证据证实，另协议中对质保金、补偿款款项何时支付没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告虽然称工程已交付业主方使用，但均未举示证据证实交付时间。庭审中，原告举示了被告于2010年2月1日向业主方提供的结算书，并以此时间作为被告应付款时间来计算逾期付款利息。本院认为，原、被告签订的协议中约定的结算方法为业主付给被告后，被告再与原告进行结算。被告应就业主何时付款承担举证责任，现被告未举示相关证据证实，根据司法解释的规定，本院认为被告向原告应付款时间为2010年2月1日，被告逾期未付款，还应支付从2010年2月2日起，以30.56万元为基数，按中国人民银行同期1－3年期贷款利率计算的利息。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、重庆某某园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还王某某保证金1万元。
二、重庆某某园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付王某某工程款30.56万元。
三、重庆某某园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付王某某从2010年2月2日起至实际付款之日止，以30.56万元为基数，按中国人民银行同期1－3年期贷款利率为标准计算的逾期支付工程款的利息，利随本清。
四、驳回王某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费17503元，由王某某负担10000元，重庆某某园林工程有限公司负担7503元。王某某负担鉴定费8000元，重庆某某园林工程有限公司负担鉴定费15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判长: 胡潇予 审判员: 黄静 人民陪审员: 郭敏 二o一二年 十月十七日 书记员: 刘培