原告夏甲。
原告杨x。
原告夏乙。
三原告共同委托代理人唐x。
被告王甲。
被告陈x。
两被告共同委托代理人程x。
被告谢甲。
委托代理人沈x。
第三人谢乙。
第三人王乙。
两第三人共同委托代理人程x。
原告夏甲、杨x、夏乙与被告王甲、陈x、谢甲抵押合同纠纷一案，本院于2012年5月28日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员龚平独任审判。审理中，本院依法追加第三人谢乙、王乙参加诉讼，并于2012年6月19日公开开庭进行了审理。原告夏甲、杨x、夏乙及其共同委托代理人唐x、被告王甲、陈x及第三人谢乙、王乙共同委托代理人程x、被告谢甲的委托代理人沈x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏甲、杨x、夏乙共同诉称，2006年5月三原告曾起诉被告王甲、陈x，请求解除双方就本市广中西路911弄41号201室房屋（以下简称系争房屋）签订的《上海市房地产买卖合同》并要求返还房屋产权。后经法院调解，双方达成调解协议：1、夏甲、杨x、夏乙与王甲、陈x签订的关于本市广中西路911弄41号201室房屋的买卖合同于调解书生效之日解除；2、夏甲、杨x、夏乙应在2008年9月30日前将房屋剩余贷款本息支付王甲、陈x，并与王甲、陈x共同至上海银行股份有限公司京东支行（以下简称上海银行京东支行）办理贷款清偿手续，上海银行京东支行应在收到全部贷款本息后协助办理房屋的抵押权注销手续；3、王甲、陈x应在房屋抵押权注销之日起3日内协助夏甲、杨x、夏乙办理房屋产权户名变更手续，产权人恢复为夏甲、杨x、夏乙。2011年8月，三原告准备提前还贷注销抵押权，但经查询发现被告王甲、陈x瞒着原告将系争房屋抵押给了被告谢甲。原告认为，三原告是系争房屋的实际产权人，且一直居住在系争房屋内，并按约归还贷款，三被告恶意串通，在系争房屋上设定抵押侵害了原告的合法权益，故请求判令三被告签订的抵押贷款合同无效，要求被告谢甲注销在系争房屋上设立的抵押权。
被告王甲辩称，其女儿王乙、女婿谢乙因经营酒吧需要向案外人张某某借款。其配合张某某及第三人在抵押借款合同上签名并办理了公证，但对具体情况并不了解。直到第三人遭被告张某某软禁，值钱的财产被扣押后，第三人才将实情告知。向谢甲借的40万元是通过谢甲父母出面才借到的，谢甲要求再设立抵押权才同意借款。其认为系争房屋属于三原告，抵押权应当注销，同意原告的诉讼请求。
被告陈x辩称，为了帮助第三人归还张某某的借款，其向谢乙的哥哥谢甲借款40万元。该笔40万元打入陈x银行账户后直接转入张某某的账户。由于谢乙以前还欠谢甲20万元，所以作抵押的时候写了60万元。借款实际是第三人所借，被告陈x并没有收到钱款。其认为系争房屋是三原告的，抵押权应当注销，同意原告的诉讼请求。
被告谢甲辩称，其与谢乙是兄弟关系，当初其并不想借款给第三人谢乙，但母亲称张某某是高利贷，如不还钱，第三人的人身安全会受到威胁。迫于母亲的压力，其才同意借款40万元。五年前，第三人已经欠其20万元没有归还，所以抵押金额为60万元。借款之前，其曾经查询系争房屋的产权信息，确实登记在被告王甲、陈x名下。所以，其认为原告对于系争房屋没有任何权利，无权提出本次诉讼。其次，三被告之间的借贷和抵押是真实有效的，原告没有证据表明被告之间存在恶意串通的情形，所以不同意原告的诉讼请求。
第三人谢乙、王乙述称，在向谢甲借款40万元归还张某某借款之前，已向谢甲说明系争房屋的产权情况。因系争房屋产权属于三原告，第三人认为抵押权应当注销，同意原告的诉讼请求。
经审理查明，三原告系夫、妻、子关系。被告王甲、陈x原系夫妻，两人于2012年4月19日登记离婚。被告谢甲与第三人谢乙系兄弟关系。第三人王乙系被告王甲、陈x之女。原告夏乙与第三人王乙原为夫妻，两人于2007年6月15日经法院判决离婚。第三人谢乙系王乙的现任丈夫。
系争房屋原为三原告动迁取得，产权为三原告共有。2004年4月原告夏乙与第三人王乙登记结婚。当时为解决两人婚后住房问题，三原告与被告王甲、陈x协议以买卖房屋的形式向上海银行京东支行申请抵押贷款40万元。2005年6月2日，双方签订《上海市房地产买卖合同》，约定房价70万元。为防止纠纷，被告王甲于当日出具承诺书，言明系争房屋买卖仅为贷款所需，实际产权仍属于原告方。同年6月6日，王甲以自己名义与上海银行京东支行签订《个人住房借款担保合同》，以系争房屋作为抵押物向银行借款40万元。嗣后，该款用于购买本市共康四村72号101室房屋及其他结婚事宜。房屋贷款则由夏甲以王甲的名义前去支付。2005年6月14日，系争房屋产权登记在被告王甲、陈x名下。自2005年7月起，夏乙夫妇发生争执并致离婚诉讼。三原告诉至本院请求解除买卖合同，被告王甲、陈x将该房产权返还原告[案号：（2006）闸民三（民）初字第528号]。后经本院主持调解，双方于2006年8月25日达成调解协议：“一、夏甲、杨x、夏乙与王甲、陈x签订的关于本市广中西路911弄41号201室房屋的买卖合同于本调解书生效之日解除；二、夏甲、杨x、夏乙应在2008年9月30日前将上址房屋剩余贷款本息支付王甲、陈x（具体数额以双方与上海银行股份有限公司京东支行对帐确认为准，之前每月须归还银行的贷款本息仍由原告方代替王甲归还），并与王甲、陈x共同至上海银行股份有限公司京东支行办理贷款清偿手续，上海银行股份有限公司京东支行应在收到全部贷款本息后协助办理上址房屋抵押权注销手续；三、王甲、陈x应在上址房屋抵押权注销之日起3日内协助夏甲、杨x、夏乙办理该房产权户名变更手续，产权人恢复为夏甲、杨x、夏乙（上述过程中相关费用由夏甲、杨x、夏乙自愿负担）。”该调解书生效后，一直由原告方归还银行贷款至今，系争房屋产权未予变更。
2011年5月30日，谢乙作为借款人、王甲、陈x作为借款人及抵押人与贷款人谢甲签订一份《抵押借款合同》。合同约定借款金额为60万元，其中20万元已于2005年至2006年期间以现金方式借给借款人。自借款之日起三个月内归还40万元，剩余20万元自借款之日起十二个月内归还，其中任意一笔未到期归还，贷款人可立即要求借款人全额归还本息。为确保借款人能依约归还借款，抵押人愿意以其有权处分的系争房屋抵押给贷款人，以作为本次借款的担保。同日，被告谢甲与被告王甲、陈x又签署一份《房地产借款抵押合同》，约定借款本金60万元，借款期限2011年5月30日至2011年8月30日止。王甲、陈x愿意以其合法拥有的房地产以不转移占有方式抵押给谢甲。鉴于该房地产已于2005年6月6日至2024年6月6日抵押给上海银行京东支行、上海市住房置业担保有限公司，抵押担保金额为40万元。2010年3月30日至2010年5月30日抵押给张某某，抵押金额为90万元。本次抵押为剩余价值抵押，被告谢甲已知其为第三顺位受偿人。当日，被告谢甲将40万元转入被告陈x的银行账户。2011年6月2日，被告谢甲登记为系争房屋的抵押权人。
另查明，2012年2月23日，谢甲起诉王甲、陈x民间借贷纠纷一案[案号：（2012）虹民一（民）初字第1018号]，经上海市虹口区人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议，王甲、陈x应归还谢甲借款人民币60万元，此款与2012年3月31日前还清；若王甲、陈x未按上述约定还款，就未受偿债权数额，谢甲可以与王甲、陈x协议以抵押物上海市广中西路911弄41号201室房屋折价或者向法院申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
以上事实，有原告提供的（2006）闸民三（民）初字第528号民事调解书、房地产借款抵押合同、上海市房地产登记簿房地产抵押状况信息、公证书、询问笔录，被告谢甲提供的抵押借款合同、个人账户转账记录、房地产登记薄、抵押权登记证明、（2012）虹民一（民）初字第1018号民事调解书及当事人的陈述等证据予以佐证。
本院认为，根据本院已经生效的民事调解书，可以认定系争房屋产权应归属于三原告。由于当时上海银行京东支行在系争房屋上设立的抵押权尚未注销，故导致产权未能予以变更，但物权在民事调解书生效时即已发生变动。所以被告王甲、陈x在将系争抵押给被告谢甲时只是系争房屋名义上的所有权人，该二人对系争房屋并无处分权。但依据被告谢甲提供的抵押借款合同、银行转账记录以及被告王甲、陈x、第三人谢乙的自认，可以确定双方之间确实存在借贷关系，故房地产借款抵押合同中的借款部分应属有效。由于在办理抵押登记时，房地产登记簿上记载的权利人仍为王甲、陈x，且根据目前现有证据难以认定抵押权人谢甲在系争房屋上设定抵押时存有恶意，故被告谢甲取得的抵押权依法有效，该抵押权应在其债权得以清偿之时予以注销。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零六条第三款之规定，判决如下：
一、被告王甲、陈x与被告谢甲签订的《房地产抵押借款合同》中的抵押条款无效；
二、被告谢甲应在债权得以清偿后注销设立在上海市闸北区广中西路911弄41号201室房屋上的抵押权；
三、原告夏甲、杨x、夏乙其余诉讼请求不予支持。
案件受理费100元（原告已预缴），减半收取为50元，由被告王甲、陈x负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员:
龚平
二〇一二年 九月 四日
书记员:
董锟