上诉人（一审原告、反诉被告）：中国长城资产管理公司南宁办事处。
委托代理人：蒙连图，XX律师事务所律师。
委托代理人：吴恒亮。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：广西鑫锐拍卖有限公司。
委托代理人：刘秋红，XX律师事务所广西分所律师。
上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处（以下简称长城公司南宁办）与被上诉人广西鑫锐拍卖有限公司（以下简称鑫锐公司）拍卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院(2011)青民二初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人长城公司南宁办的委托代理人蒙连图，被上诉人鑫锐公司的委托代理人刘秋红到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2005年8月8日，长城公司南宁办与中国工商银行广西壮族自治区分行签订《债权转让协议》，受让该银行对柳江县市场开发服务中心的借款债权，包括借款本金334万元及利息。2008年12月9日，长城公司南宁办向各拍卖公司出具《邀请函》，为处置上述债权进行拍卖公司的选聘。该邀请函附带的拍卖处置项目基本情况表中载明贷款方式为抵押，抵押物为柳江县拉堡镇农贸市场新城楼，建筑面积14103.76平方米。抵押物新城楼所占用土地未抵押给长城公司南宁办，且该地块未取得土地使用权证。2008年12月22日，鑫锐公司向长城公司南宁办以转账方式支付46万元。2009年1月13日，长城公司南宁办（甲方）与鑫锐公司（乙方）签订《委托拍卖协议》及《保密协议》，其中《委托拍卖协议》约定：第一条1.1甲方委托乙方拍卖的债权为截止2008年11月30日，甲方对柳江县市场开发服务中心1户债务人享有的人民币500.3万元债权，其中本金人民币334万元，利息166.3万元。（2008年11月30日后发生的孳息按借款合同约定和法律规定另算，一并转让）。第二条2.2甲方保证已经将其知悉的与拍卖债权的有关文件和材料进行了披露，甲方不对该拍卖债权进行任何承诺和保证；拍卖债权的瑕疵披露详见附件三。第三条3.3乙方于本合同签订前向甲方交纳履约保证金人民币46万元，拍卖成交的全部拍卖成交款付清给甲方后，甲方在7个工作日内退回保证金给乙方。第四条4.1乙方应于2009年1月24日之前在南宁举办的拍卖会上对本协议项下拍卖标的实施拍卖。第六条6.3乙方确认竞买人须按照拍卖规则要求的时间和方式交纳人民币46万元竞拍保证金，若最高有效报价的竞买人未能签署《拍卖成交确认书》的，竞拍保证金归甲方所有，乙方应在竞买人违约后7日内将该竞拍保证金支付甲方。6.4乙方确认该竞拍保证金在最高有效报价的竞买人签署《拍卖成交确认书》之同时自动转为缔约定金，该定金于买受人和甲方的《债权转让协议》或其他协议签订日自动转为履约保证金；买受人逾期未与甲方签订《债权转让协议》或其他协议的，缔约定金归甲方所有。乙方应在买受人逾期后7日内将该缔约定金支付甲方。第七条7.1甲乙双方同意按照成交价的2%计算佣金。7.3拍卖佣金于甲方全额收到拍卖价款后7个工作日内支付给乙方。第九条9.1因未成交或因买受人未按约定付款而导致《债权转让协议》或其他协议终止等不可归责于乙方的事由，致使拍卖标的未能售出的，本协议终止（甲方另行出具续拍授权文件的除外），乙方不得要求补偿其已实际支付的拍卖费用。第十一条11.3若买受人已按时、全额支付全部或每一期拍卖价款，而乙方未及时、全额将拍卖借款汇至甲方指定账户而导致甲方未能收到拍卖价款，或乙方未能按照本协议第六条约定将竞拍保证金或缔约定金交付甲方的，甲方有权要求乙方按应付未付款项每日万分之五向甲方支付滞纳金。11.7乙方不能按期举行拍卖会或拍卖不能成交的，乙方所交履约保证金作为资产占用费，甲方不予退还。长城公司南宁办事处在上述协议之附件三中对拍卖债权进行了瑕疵披露，其中第2条约定，委托人已充分告知，其委托拍卖人拍卖的标的债权，存在或可能存在瑕疵或尚未发现的重大缺陷，以至于买受人受让债权的预期利益无法实现。该等瑕疵或重大缺陷包括但不限于所列的各种情形。该条约定罗列了一些瑕疵及重大缺陷的情形。第7条约定，拍卖人确认在本协议签署之前，在签署《保密协议》的基础上，委托人已经向拍卖人充分展示了拍卖标的涉及的相关文件，由于档案管理的需要委托人不便向竞买人展示原件。因此仅向拍卖人展示原件，并由拍卖人确认复印件与原件一致无误后将相应复印件交拍卖人持有，由拍卖人向竞买人展示与原件一致的复印件，拍卖人已经充分知悉拍卖标的的来源、瑕疵和风险。除本附件说明的瑕疵及风险外，其余尚有的潜在瑕疵及风险由拍卖人及竞买人根据债券相关文件及尽职调查自行判断。2009年2月18日，经长城公司南宁办同意，鑫锐公司组织拍卖会对长城公司南宁办享有的柳江县市场开发服务中心债权进行拍卖。经竞拍，腾达公司以458万元的价格竞买成功，并签订了《拍卖成交确认书》，该《确认书》第二条第二款约定，买受人不能当场全部支付拍卖物成交金额及佣金的，应向拍卖人支付定金46万元，并承诺在2009年3月2日前付清余款。买受人逾期不付清款项，拍卖人应通知买受人在确定的期限内支付。买受人经通知后仍不能在确定的期限内支付的，则无权要求返还定金。同日，腾达公司出具《关于将履约保证金转换成竞拍保证金的函告》，载明：中国长城资产管理公司南宁办事处：……由于广西鑫锐拍卖有限公司于2008年12月22日向贵办缴纳的履约保证金人民币46万元，实为已是买受人的本公司代为缴纳，现本公司要求将该履约保证金转换成参加拍卖会的竞拍保证金。该《函告》为鑫锐公司向一审法院提交的证据，且在庭审中，鑫锐公司确认腾达公司已向其支付46万元竞拍保证金。3月26日，腾达公司向长城公司南宁办事处出具《关于“柳江县市场开发服务中心”债权逾期付款的情况说明函》，主要内容为：腾达公司所购买的债权之抵押物建筑面积与抵押面积不符合，该抵押物的建筑面积中有245.6平方米已出售给其他业主。要求长城公司南宁办协助与该部分业主沟通，解决问题后再支付拍卖成交款。长城公司南宁办未同意腾达公司延期付款的请求，2009年4月3日，长城公司南宁办向鑫锐公司出具书面告知函，将柳江县市场开发服务中心债权收回，并要求鑫锐公司支付腾达公司交纳的46万元竞买保证金。长城公司南宁办将上述债权收回后，委托广西百汇盛拍卖有限公司重新进行拍卖，并披露了抵押物的建筑面积中有254.6平方米已被出售的瑕疵。2009年5月7日，广西百汇盛拍卖有限公司对柳江县市场开发服务中心债权进行拍卖并最终拍卖成交。同年5月22日，长城公司以买受人逾期付款超过30日为由将鑫锐公司支付的46万元作为资金占用费予以扣收。2010年5月28日，长城公司南宁办事处再次出具书面通知，要求鑫锐公司将腾达公司交纳的46万元支付给长城公司南宁办。2011年6月27日，长城公司南宁办以鑫锐公司未支付竞买人的46万元竞拍保证金为由，向本院提起诉讼并提出以上诉请，鑫锐公司亦提起反诉及反诉请求。另查明：本案涉诉债权的抵押物柳江县拉堡镇农贸市场新城楼的14103.76平方米建筑面积中有245.6平方米房屋所有权已于2002年4月起陆续由案外人蓝雪梅、何革忠、张锦祥、方玉里享有，上述四人分别购得61.4平方米，并已办理了房屋所有权证书。再查明：鑫锐公司为组织拍卖会支付公告费用2139元。以上事实有长城公司南宁办、鑫锐公司提供的证据及本案庭审笔录予以佐证。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、鑫锐公司是否应向长城公司南宁办支付竞买人的46万元竞拍保证金？二、长城公司南宁办是否应向鑫锐公司退回履约保证金？三、长城公司南宁办是否应当支付鑫锐公司的损失？关于鑫锐公司是否应向长城公司南宁处支付竞买人的46万元竞拍保证金的问题。委托人在委托拍卖人对拍卖标的物进行拍卖时，可告知标的物竞买条件，拍卖人在拍卖前应当将包括竞买条件告知竞拍人。本案中，长城公司南宁办与鑫锐公司在《委托拍卖协议》第六条6.3项中约定鑫锐公司确认竞买人须按照拍卖规则要求的时间和方式交纳人民币46万元竞拍保证金，属于委托人对竞买人竞买条件的要求，鑫锐公司应当如实告知竞买人。经查明，腾达公司已向鑫锐公司支付了46万元竞拍保证金，腾达公司对上述竞买条件应为明知。鑫锐公司收取腾达公司的竞拍保证金后未将该款支付给长城公司南宁办，且又将腾达公司向长城公司南宁办事处出具的《关于将履约保证金转换成竞拍保证金的函告》作为证据提交法院，故应视为鑫锐公司对腾达公司要求将已支付给长城公司南宁办的46万元转换成为竞拍保证金的主张没有异议。鑫锐公司支付的46万元应视为腾达公司的竞拍保证金。该费用已由长城公司南宁办收取，鑫锐公司不需再重复支付。长城公司南宁办事处认为鑫锐公司未向其支付竞买人的竞拍保证金没有事实依据，不予以支持。鑫锐公司要求长城公司南宁办返还履约保证金，由于鑫锐公司支付的款项实际为竞买人腾达公司的竞拍保证金，鑫锐公司没有依据合同约定支付履约保证金，故长城公司南宁办事处可不承担返还义务。关于长城公司南宁办事处是否应当支付鑫锐公司的损失的问题。拍卖人的经营利益主要来自于拍卖活动产生的佣金酬劳，拍卖人可以与委托人就拍卖佣金的数额、计算方式、支付方式进行约定。本案中，鑫锐公司与长城公司南宁办事处约定拍卖佣金于委托人收到全额拍卖价款后7个工作日内支付。该条款是对拍卖佣金支付条件及时间的约定，鑫锐公司取得佣金需要满足上述条件。由于原买受人腾达公司未能支付拍卖价款，鑫锐公司收取拍卖佣金的条件不成就，因此，长城公司南宁办事处不需向鑫锐公司支付拍卖佣金。鑫锐公司主张长城公司南宁办事处故意隐瞒拍卖标的物房屋产权面积中的瑕疵，致使腾达公司不支付拍卖价款。但其所举证据不足以证明长城公司南宁办事处在委托拍卖时已知道该瑕疵的存在，因此，对其主张不予采信。长城公司南宁办收回拍卖标的物另行委托他人进拍卖，其与鑫锐公司之间的委托合同已实际解除。鑫锐公司为组织拍卖会进行拍卖公告，其所支付的公告费用属于为履行合同支付的合理费用，长城公司南宁办解除合同应向鑫锐公司支付公告费用2139元。长城公司南宁办关于不可归责于拍卖人的事由致使拍卖标的未能售出，拍卖人不得要求补偿实际支付的拍卖费用的约定，违反《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，应为无效条款。对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十七条之规定，判决如下：一、驳回长城公司南宁办要求鑫锐公司支付竞买人竞拍保证金46万元的诉讼请求；二、驳回长城公司南宁办要求鑫锐公司支付损失182850元的诉讼请求；三、长城公司南宁办向鑫锐公司支付公告费2139元；四、驳回鑫锐公司其他诉讼请求。本案受理费10229元，由长城公司南宁办负担。案件反诉费5824元，由鑫锐公司负担。
上诉人长城公司南宁办不服上述判决，向本院上诉称：一审判决驳回长城公司南宁办要求鑫锐公司支付竞买人竞拍保证金46万元所认定的事实有误。一审判决认为长城公司南宁办已经收取的46万元就是广西腾达房地产开发有限公司(以下简称腾达公司)交付的竞拍保证金，长城公司南宁办在已经收取腾达公司竞拍保证金的情况下还起诉要求鑫锐公司交付这笔保证金，没有依据。长城公司南宁办收取的46万元履约保证金是在2008年12月22日，当时双方的《委托拍卖协议》尚未签订(签订时间2009年1月13日)，拍卖程序尚未开始，腾达公司尚未加入程序中，这笔钱只是鑫锐公司为与长城公司南宁办签订《委托拍卖协议》而向长城公司南宁办交付的履约保证金，并且在鑫锐公司提起反诉时，自己也认为这笔钱是其支付的而要求返还。由此可见，鑫锐公司并未按照协议约定将竞买人交纳的竞拍保证金（签署《拍卖成交确认书》的同时已转为缔约定金）交付给长城公司南宁办。在长城公司南宁办和鑫锐公司双方都认为这笔钱是鑫锐公司交付的而腾达公司缺席的情况下，一审判决认为鑫锐公司于委托合同签订前交付的46万元履约保证金是腾达公司交付的，事实依据不足。综上，一审判决驳回长城公司南宁办要求鑫锐公司支付竞买保证金46万元是认定事实错误，请求二审法院改判1、撤销一审判决第一项，改判鑫锐公司向长城公司南宁办交付竞买人缔约定金46万元；2、撤销一审判决第二项，改判鑫锐公司赔偿因迟延交付该缔约定金而给长城公司南宁办造成的损失182850元。本案受理费由鑫锐公司全部承担。
被上诉人鑫锐公司答辩称：1、长城公司南宁办上诉要求鑫锐公司支付竞拍保证金不符合一审起诉请求，属于变更诉讼请求，不符合法律规定。2、双方签订合同约定的是竞拍保证金，不是定金。3、拍卖物存在瘕疵，长城公司南宁办有违约行为。在本案拍卖过程中，长城公司南宁办没有实际损失，请求二审法院驳回长城公司南宁办的上诉请求。
二审期间，双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、长城公司南宁办要求鑫锐公司支付由竞买人交付的缔约定金46万元有何事实及法律依据？2、长城公司南宁办要求鑫锐公司赔偿损失182850元有何事实及法律依据？
本院认为：关于长城公司南宁办要求鑫锐公司支付由竞买人交付的缔约定金46万元有何事实及法律依据的问题。本案中，长城公司南宁办与鑫锐公司在《委托拍卖协议》第三条3.3约定，乙方鑫锐公司于本合同签订前向甲方长城公司南宁办交纳履约保证金人民币46万元，拍卖成交的全部拍卖成交款付清给甲方后，甲方在7个工作日内退回保证金给乙方。鑫锐公司于2008年12月22日向长城公司南宁办交纳了46万元履约保证金，该履约保证金是鑫锐公司于《委托拍卖协议》签订前交纳给长城公司南宁办的，属于长城公司南宁办与鑫锐公司之间的履约保证金，该履约保证金何时退回给鑫锐公司，双方于《委托拍卖协议》第三条3.3已作了约定。鑫锐公司于一审中提出了反诉请求，一审判决后鑫锐公司未提起上诉，视为已服判。二审中双方对鑫锐公司于2008年12月22日《委托拍卖协议》签订前交付的46万元履约保证金是由鑫锐公司交付给长城公司南宁办的履约保证金均无异议。长城公司南宁办与鑫锐公司签订的《委托拍卖协议》第六条6.3约定：乙方确认竞买人须按照拍卖规则要求的时间和方式交纳人民币46万元竞拍保证金，若最高有效报价的竞买人未能签署《拍卖成交确认书》的，竞拍保证金归甲方所有，乙方应在竞买人违约后7日内将该竞拍保证金支付甲方。6.4约定：乙方确认该竞拍保证金在最高有效报价的竞买人签署《拍卖成交确认书》之同时自动转为缔约定金，该定金于买受人和甲方的《债权转让协议》或其他协议签订日自动转为履约保证金；买受人逾期未与甲方签订《债权转让协议》或其他协议的，缔约定金归甲方所有。乙方应在买受人逾期后7日内将该缔约定金支付甲方。本案竞买人是腾达公司，按照上述协议约定，竞买人腾达公司与鑫锐公司已签署了《拍卖成交确认书》，《委托拍卖协议》第六条6.4约定竞买人腾达公司交纳给鑫锐公司的竞拍保证金已自动转为缔约定金，因此，本案双方当事人争议的46万元竞拍保证金实际已由竞拍保证金转为了缔约定金，鑫锐公司应否将该缔约定金支付给长城公司南宁办，由于竞买人腾达公司与鑫锐公司签订《拍卖成交确认书》后，未能与长城公司南宁办签订《债权转让协议》，按照约定，买受人逾期未与长城公司南宁办签订《债权转让协议》或其他协议的，缔约定金归长城公司南宁办所有。鑫锐公司应在买受人逾期后7日内将该缔约定金支付给长城公司南宁办。故长城公司南宁办上诉请求鑫锐公司支付缔约定金46万元，有事实及法律依据，本院予以采信。鑫锐公司抗辩称其已向长城公司南宁办支付了履约保证金46万元，2008年12月22日由鑫锐公司汇给长城公司南宁办的46万元实际是由竞买人腾达公司支付的，该46万元就是竞拍保证金，长城公司南宁办没有理由再要求鑫锐公司支付竞拍保证金，也没有理由要求鑫锐公司赔偿损失。本院认为，《委托拍卖协议》第三条3.3明确约定，在《委托拍卖协议》签订前，鑫锐公司向长城公司南宁办交纳履约保证金46万元，因此，鑫锐公司于2008年12月22日向长城公司南宁办交纳的46万元，是履行《委托拍卖协议》第三条3.3的约定，是鑫锐公司与长城公司南宁办之间的法律关系，并不是竞买人腾达公司依照《委托拍卖协议》第六条6.3约定交纳的竞拍保证金。鑫锐公司以其已于2008年12月22日向长城公司南宁办交纳了履约保证金，该履约保证金就是竞买人交纳的竞拍保证金的抗辩理由，无事实及法律依据，本院不予采信。鑫锐公司与竞买人腾达公司签署了《拍卖成交确认书》，但竞买人腾达公司未能与长城公司南宁办签订《债权转让协议》，按照《委托拍卖协议》第六条6.4约定，腾达公司逾期未与长城公司南宁办签订《债权转让协议》或其他协议的，缔约定金归长城公司南宁办所有。故鑫锐公司应向长城公司南宁办支付缔约定金46万元。长城公司南宁办于一审向鑫锐公司主张的是缔约定金，而一审判决以案外人腾达公司出具的《关于将履约保证金转换成竞拍保证金的函告》作为依据，在长城公司南宁办不认可该函告的情况下，将鑫锐公司于《委托拍卖协议》签订前交纳给长城公司南宁办的46万元履约保证金，视为竞买人腾达公司交纳给鑫锐公司的46万元竞拍保证金，以不再重复支付的理由，判决驳回长城公司南宁办要求鑫锐公司交付竞买人竞拍保证金46万元的诉讼请求，是不妥的，本院予以纠正。
关于长城公司南宁办要求鑫锐公司赔偿损失182850元有何事实及法律依据的问题。由于本案所拍卖的债权竞买人腾达公司最终未能与长城公司南宁办签署《债权转让协议》也未支付拍卖价款，致使鑫锐公司在本次拍卖中未能获取拍卖佣金，本案当事人双方签订的《委托拍卖协议》第十一条违约责任也未对因竞买人未支付拍卖价款时，受托人鑫锐公司应承担何种违约责任作出约定，因此，长城公司南宁办要求鑫锐公司赔偿损失182850元，无事实和法律依据，且长城公司南宁办已将涉案拍卖物收回重拍，并获取了收益。故长城公司南宁办上诉要求鑫锐公司赔偿损失182850元，本院不予采纳。至于鑫锐公司在组织拍卖过程中所支出的广告费用，应为鑫锐公司在本次拍卖中合理支出的费用，一审判决确认长城公司南宁办关于不可归责于拍卖人的事由致使拍卖标的未能售出，拍卖人不得要求补偿实际支付的拍卖费用的约定，违反《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，应为无效条款的确认，符合法律规定，但判决长城公司南宁办向鑫锐公司支付公告费欠妥，本院变更为长城公司南宁办应支付鑫锐公司组织拍卖支出的合理费用2139元。
综上，上诉人长城公司南宁办上诉要求被上诉人鑫锐公司交付缔约定金46万元的上诉理由成立，本院予以支持，要求鑫锐公司赔偿损失182850元的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十七条、第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第616号民事判决第二项、第四项；
二、撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第616号民事判决第一项、第三项；
三、被上诉人广西鑫锐拍卖有限公司向上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处支付缔约定金46万元；
四、上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处向被上诉人广西鑫锐拍卖有限公司支付竞拍支出的费用2139元。
一审案件本诉受理费10229元，由鑫锐公司负担7319元，长城公司南宁办负担2910元，反诉受理费5824元，由鑫锐公司负担5786元，长城公司南宁办负担38元；二审案件受理费10229元（已由长城公司南宁办预交），由鑫锐公司负担7319元，长城公司南宁办负担2910元。
本判决为终审判决。
审判长: 孙曹文 审判员: 汪秋红 代理审判员: 黄敏俊 二0一二年 四月十七日 书记员: 苏晓芸