原告：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市绍兴路400号。
法定代表人：何品苏，董事长。
委托代理人：方建银，男，1960年9月15日出生，温州市联合法律服务所法律工作者。
被告：温州市瓯海区铁路建设指挥部。住所地：浙江省温州市西山东路四弄1号。
负责人：周金松，总指挥。
委托代理人：刘学勤，浙江开盛律师事务所律师。
原告歌山建设集团有限公司为与被告温州市瓯海区铁路建设指挥部招标投标买卖合同纠纷一案，于2011年6月13日向本院提起诉讼。本院于同年6月15日受理后，依法由审判员夏旭丽适用简易程序，于2011年7月20日公开开庭进行了审理。原告歌山建设集团有限公司的委托代理人方建银、被告温州市瓯海区铁路建设指挥部的委托代理人刘学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告歌山建设集团有限公司起诉称：被告系甬台温铁路瓯海段站前区f06b地块拆迁安置房一标段工程（重）建设项目的招标人，经被告资格审核，按被告招标档的规定，原告于2009年9月4日向被告交付80万元的投标保证金。2009年9月8日，经评标委员会评审，原告被评定为第一中标候选人，并在温州建设工程招标投标网予以公示：“由温州市瓯海区铁路建设指挥部建设的甬台温铁路瓯海段站前区f068b地块拆迁安置房一标段工程（重）、建筑面积103359.07㎡，招标代理人为温州市华夏建设工程招标代理有限公司。于2009年9月8日在温州市公共资源交易中心公开开标。按招标档规定的评标方法，经评标委员会评定，第一中标候选人为歌山建设集团有限公司，投标报价为 180 533 948元”。按照招标档第33条规定，被告最迟应在20天内向原告发出中标通知书，但被告却无故拒发中标通知书，2009年11月11日，被告以“你单位参加本工程投标加盖的章为投标专用章，根据评标委员会评标决议，你单位提交的文件作废标处理，取消你单位第一中标候选人资格”。原告认为被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十五条关于“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”的规定，剥夺了原告的立约权。依照法律规定，被告应双倍返还原告定金160万元，现被告只返还80万元，另80万元拒绝返还。故要求法院判令被告返还原告定金80万元。
原告歌山建设集团有限公司为证明其主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据：
1.原告的营业执照、组织代码证、资质证书复印件各一份，以证明原告的主体资格；
2.招标文件一份，以证明被告主体资格及文件没有规定在投标书中不得使用与行政公章表面形式完全相符的印章，以及被告应在确定中标人后20天内向中标人发出中标通知书；
3.中标候选人公示通告一份，以证明原告被评标委员会审核评定为涉案工程第一中标候选人的事实；
4.告知书一份，以证明被告违反法律规定拒发中标通知书剥夺原告的立约权；
5.票据一份，以证明被告交付投标保证金80万元的事实。
被告温州市瓯海区铁路建设指挥部在法定期限内没有提交答辩状，在庭审中答辩称：1.原告与被告间的招投标买卖合同并未成立；2.原告的第一中标候选人资格被取消是因在公示期间发现其在投标档（商务标）中使用了建设工程投标专用章，不符合招标档的规定，故取消程序是合法的；3.原告投标保证金80万元是打入温州市公共资源交易中心的，现已经退还。投标保证金法律性质不属于定金，不适用定金原则。故要求驳回原告的诉讼请求。
被告温州市瓯海区铁路建设指挥部为证明其主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据：
商务标一份，以证明原告用投标专用章的实际情况；
歌建发（2008）50号通知及关于印章使用说明各一份，
以证明原告为温州地区的建设工程招投标而特意刻制印章；
3.复评评标决议一份，以证明取消原告第一中标候选人资格；
4.民事裁定书一份，以证明原告曾因本案提起诉讼并撤回起诉。
上述证据，经庭审出示、质证，被告对原告提供的证据真实性没有异议，但对证据2、4的证明对象有异议，认为证据2招标文件，已经明确不得使用招投标专用章，否则可取消其中标资格，证据4证明合同并未成立。原告对被告提供的证据真实性没有异议，但认为招标投标法及招标文件都没有规定不允许使用与单位公章表面形式一致但不系同一枚的印章，故原告使用的印章符合规定，被告取消原告第一候选人资格不符合法律规定。本院审查认为，原、被告双方提供的证据，双方对其真实性均没有异议，本院予以确认，对双方证明对象有异议的内容，本院将结合认定的事实再综合认定。
本院经审理，认定事实如下：被告为甬台温铁路瓯海段站前区f06b地块拆迁安置房一标段工程（重）建设项目的招标人，温州市华夏建设工程招标代理有限公司为招标代理机构。原告根据招标文件等规定，参与该工程的投标，并提交投标材料，在提交的材料中混合使用两枚印章，一枚为原告单位公章，一枚为原告于2008年为温州地区建设工程招投标而刻制的与原告单位公章形式一样的印章，同时交纳了投标保证金80万元，2009年9月7日，温州市公共资源交易中心向被告出具80万元的投标保证金票据，2009年9月8日公开开标，2009年9月9日，温州市公共资源交易中心发出工程建设项目中标候选人公示通告，通告内容为经评标委员会评定，第一中标候选人为原告歌山建设集团有限公司，投标报价180 533 948元；第二中标候选人为温州华杰建设工程有限公司，投标报价为180 760 370元。根据规定予以公示三个工作日，公示期限内，投标人和其它利害关系人可向温州市建设工程招标投标监理处反映公示存在的问题。公示期间，温州市建设工程招标投标监理处接到温州华杰建设工程有限公司的投诉，2009年9月25日，原告向温州市建设工程招标投标监理处提交关于印章使用说明及歌建发（2008）50号文件，说明内容为原告刻制的“歌山建设集团有限公司”印章专用于温州地区建设工程招投标活动，投标中使用的印章均系真实，刻制印章未经登记备案，没有违反法律强制性规定。文件内容为刻制“歌山建设集团有限公司”印章一枚从印发之日（即2008年12月31日）起使用，限用于温州地区的建设工程招投标。2009年11月2日，经评标委员会讨论，被告作出甬台温铁路瓯海段站前f06b地块拆迁安置房一标段工程（重）复评评标决议，决议内容为依据本工程招标文件第18.3款，即投标人应将投标文件妥为密封，标函封袋、投标函、商务标和资格后审申请书相应地方应加盖单位公章（不得以投标专用章、分公司章等其他形式印章代替，下同）及单位法定代表人或者其投标文件签署授权委托人签字或盖章。及浙江省人民政府（省政府令第225号）《浙江省印章刻制治安管理办法》规定。根据招标文件第29.3款内容规定，经评标委员会全体成员一致讨论确认，原告歌山建设集团有限公司的投标文件作废标处理，取消其第一中标候选人资格。2009年11月10日，招标代理单位温州市华夏建设工程招标代理有限公司将评标委员会评标决议告知原告。2009年12月14日，温州市公共资源交易中心将投标保证金80万元退回原告。为此，原告以温州市瓯海区铁路建设指挥部、温州华夏建设工程招标代理有限公司为共同被告向本院提起诉讼，后于2010年9月13日撤回诉讼。现又以其诉请的理由向本院提起诉讼。
本院认为：本案争议焦点之一是招投标买卖合同是否已经成立。法律规定合同的成立要经过要约与承诺。而招标投标是订立合同的一种特殊方式，是一种竞争缔约方式，属于订立合同的预备阶段。本案中被告所发出的招标公告属于要约邀请行为，原告制作标书投标的行为属于要约行为，被告审查原告的要约、评标定标，最终发出中标通知的行为属于承诺。而本案在中标候选人公示期间，被告因他人举报而取消了原告第一中标候选人资格，被告未向原告发出中标通知书，即被告未对原告进行承诺。原告认为原告被确认为第一中标候选人并已公示，现被告无故拒发中标通知书，取消原告第一中标候选人资格，其行为违反《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”的规定，剥夺了原告的立约权。根据原、被告双方提供的证据反映，原告在投标材料中混合使用其单位公章和与其单位公章形式一致的印章，由于招标文件规定标函封袋、投标函、商务标和资格后审申请书相应地方应加盖单位公章（不得以投标专用章、分公司章等其他形式印章代替，下同），虽然原告使用的两枚印章形式一致，但其中一枚不是单位公章，且原告明确该枚印章是为温州地区的建设工程招投标而刻制的，显然原告使用该枚印章已不符合招标文件规定。被告将原告的投标文件作废标处理，取消第一中标候选人资格，符合招标文件的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”可以看出，中标通知书是招标人对其选中的投标人的承诺，本案仅对中标候选人进行了公示，而第一中标候选人并不是当然的最终中标人，被告并未向原告发出中标通知书。可见，本案合同尚未成立。
本案焦点之二是否适用定金罚则。根据招标投标法关于中标的规定，招标人进行招标，投标人参加投标，直到最后中标人确定前，整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。缔约过程中的赔偿责任应适用缔约过失责任的规定。虽然招标投标法的强制性规定必须以招标投标的形式确定中标人，然而在合同的缔约过程中招标人与投标人地位是平等的，缔约活动是自由的，应以民法来调整双方之间的权利义务关系。按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，故此投标保证金具有定金的特征。投标人在招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金，而本案被告根据招标文件的规定将原告的投标文件作废标处理，且没有违反相关的法律法规，故原告要求被告双倍返还投标保证金，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告歌山建设集团有限公司的诉讼请求。
本案受理费11 800元，减半收取5 900元，由原告歌山建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员: 夏旭丽 二o一一年 八月三十一日 书记员: 周嫄