原告伍某，女。
委托代理人沈翼敏，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人沈东骏，上海市申达律师事务所律师。
被告某房屋咨询（上海）有限公司。
法定代表人李某，董事长。
被告上海某房地产有限公司。
法定代表人洪某，董事长。
两被告共同委托代理人邓寒芮，上海市恒泰律师事务所律师。
原告伍某与被告某房屋咨询（上海）有限公司（以下简称：某房屋咨询公司）、上海某房地产有限公司（以下简称：某公司）商品房预约合同纠纷一案，于2011年5月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员姚青独任审判，于2011年7月18日公开开庭进行了审理。原告伍某及其委托代理人沈翼敏、沈东骏，被告某房屋咨询公司、某公司的共同委托代理人邓寒芮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍某诉称，2011年4月28日，原告为购买位于本市新闸路某弄某号802室的房屋及位于昌化路20（车）号地下二层346a号车位，至某小区售楼处支付定金人民币100万元（以下币种均为人民币），收款单位为被告某公司。次日，原告与被告某房屋咨询公司就购买上述两处不动产签订《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》。2011年5月25日，原告与拟申请贷款银行的工作人员至被告处商谈签订《上海市商品房预售合同》，原告对该合同中的条款提出异议，遂与两被告协商变更合同条款，但未果。由于双方对合同条款不能达成一致，最终未能签订《上海市商品房预售合同》，故原告诉至法院要求判令：1、解除与被告某房屋咨询公司签订的《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》；2、被告某公司返还原告已支付的定金100万元，被告某房屋咨询公司承担连带还款责任。
被告某房屋咨询公司、某公司辩称，2011年5月25日，原告虽然准备了充分的资金到被告处签约，但当时原告就对合同条款提出异议。被告提供了合同样本，原告表示带回去给律师审看，以后再没有和被告联系。原告在没有给被告如何磋商机会的情况下直接向法院起诉，属于恶意解约，原告所付定金依法应由被告没收。因此，被告同意解除《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》，但不同意原告要求退还定金100万元的诉讼请求。
经审理查明，被告某公司系“某小区”商品房的开发商，被告某房屋咨询公司系被告某公司指定的代销商。
经上海德佑房地产经纪有限公司（以下简称：德佑公司）居间介绍，原告拟购买“某小区”房屋及车位，于2011年4月28日向被告某公司支付定金100万元。次日，原告与被告某房屋咨询公司签订《某小区房屋预售订单》一份，约定：原告订购本市新闸路1068弄“某小区”10号802室房屋，预测建筑面积221.49平方米，房屋总价19,048,120元，定金65万元；买卖条件以预售合同为准，原告在5月28日前支付首付款并完成签约，签约当日支付第一笔款30%，签约后60天内支付第二笔款70%；届时如未完成签约，开发商有权就该房屋另行预售，且定金不予退还。同日，原告与被告某房屋咨询公司还签订《某小区车位订单》一份，约定：原告订购本市昌化路20（车）号地下二层346a号车位，总价70万元，定金35万元；原告应于开发商通知时间至指定地点完成车位出售合同的签订，并交付相关文件及税费等，通知发出日至合同签订日不应少于10天；原告未于约定时间与开发商签订完成出售合同的，则视为原告违约，定金不予返还；根据规定车位为房屋之附属，故对应购买房屋为原告签订车位订单之基础，在签订车位出售合同前无论何种原因致对应购买房屋预售合同终止或解除的，则本订单所列车位出售事项终止，定金无息返还原告。上述两份订单签订后，原、被告约定于5月25日至被告处签订预售合同。届时，原告带着准备好的首付款并在贷款银行工作人员的陪同下到被告某公司处准备签约，当时德佑公司经办人吴娟也在场。被告某公司向原告提供了打印好的格式合同文本，其中第九条约定：被告某公司不得擅自变更已经与原告约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的应当征得原告书面同意；被告某公司未征得原告书面同意变更小区的平面布局，原告有权要求被告某公司恢复，如不能恢复的，被告某公司应当向原告支付总房价款的0%违约金。第十九条约定：原告行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知被告某公司，被告某公司应当在收到原告的书面通知起30日内将原告已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还原告，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的10%，在退还房价款时一并支付给原告。第二十二条约定：被告某公司交付该房屋有其他工程质量问题的，原告在保修期内有权要求被告某公司除免费修复外，还须按照修复费的0倍给予补偿。合同附件三还约定了“该房屋建筑结构、装修及设备标准”。原告对附件三提出异议，认为没有约定装修及设备品牌，要求按照样板房明确装修标准。此外，原告对合同第九条、第十九条、第二十二条中所约定的“0%违约金”、“同期存款利率”、“0倍给予补偿”提出异议，认为不公平、不合理，要求修改。当天，双方虽经协商但仍未达成一致意见，故预售合同未能如期签订。5月27日，原告诉讼来院要求判决如其诉请。
又查，证人吴娟在证言中陈述，针对原告对预售合同文本提出的异议，被告某公司工作人员当场就明确表示没有任何商量的余地。被告某公司认为证人的上述陈述与客观情况不一致，过于武断。
再查，被告某公司曾于5月29日打电话给原告询问签约事宜，但原告认为被告故意拖延超过订单所约定的最后签约日期，故不愿意再继续履行合同，并告知被告其已经向法院起诉。
审理中，两被告表示《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》的签约主体是被告某公司，被告某房屋咨询公司仅是某公司的代理人。原告当庭予以认可，并变更第1条诉请为判令解除与被告某公司签订的《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》。
上述事实，有原告提供的定金签购单、《某小区房屋预售订单》、《某小区车位订单》、《上海市商品房预售合同》文本、支票、工商银行理财金账户历史明细单、交通银行存款明细单、吴娟的证人证言以及双方当事人的庭审陈述为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，定金是我国担保法明确规定的担保方式，定金合同以定金的实际交付为生效要件。本案中，原告在2011年4月28日向被告某公司支付了定金100万元，并于4月29日与被告某公司的代理人即被告某房屋咨询公司签订了《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》。因此，原告与被告某公司之间的定金合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当严格恪守履行。原、被告约定所支付的定金是为了保证《上海市商品房预售合同》以及车位出售合同的正式订立，其性质为立约定金。根据法律规定，原告作为给付定金的一方拒绝订立正式合同的，无权要求返还定金；被告某公司作为收受定金的一方拒绝订立正式合同的，应当双倍返还定金。原、被告虽然在《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》中对标的物、价款及付款时间作出了原则性约定，但有关标的物交付时间、装修标准、违约责任、解决争议的方法等细节问题，需要在签订正式合同时进行进一步的磋商。2011年5月25日，原告准备好了首付款，并携带贷款银行工作人员一同前往被告某公司处准备签订预售合同，足见原告的诚意。然而，被告某公司提供给原告打印好的合同文本中关于被告违约所承担的违约责任条款确实显失公平，原告完全有理由提出异议，要求被告修改。当天经过磋商，双方未能达成一致意见，导致正式合同未能在原定的期限内签订，其责任不在原、被告任何一方。在原、被告双方的关系中，被告某公司作为开发商处于强势地位，而原告作为买受人则处于弱势地位。因此，证人吴娟出庭作证，证明被告某公司当场表示没有商量余地一节事实，符合一手房交易市场的一般惯例，本院予以采信。此种情况下，原告没有与被告继续磋商并无不当，不能因此认定原告是恶意毁约。现原告要求解除《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》，被告某公司亦同意解除，本院予以准许。基于定金合同的解除不能归责于原、被告任何一方，故被告某公司应当将定金100万元如数退还给原告。由于被告某房屋咨询公司仅是被告某公司的代理人，故其签约行为的法律后果依法应由被代理人，即被告某公司承担。原告要求被告某房屋咨询公司承担连带还款责任的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，判决如下：
一、原告伍某与被告上海某房地产有限公司签订的《某小区房屋预售订单》及《某小区车位订单》于本判决生效之日起解除；
二、被告上海某房地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告伍某定金100万元；
三、原告伍某要求被告某房屋咨询（上海）有限公司承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13,880元，减半收取，计6,940元，由被告上海某房地产有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员: 姚青 二〇一一年 八月十一日 书记员: 张玫婷