上诉人（原审原告）：徐玉娇
委托代理人：黄宝鹤，浙江榴岛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：玉环之江房地产有限公司，住所地玉环县玉城街道广陵路228号。
法定代表人：丁晓跃，董事长。
委托代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
上诉人徐玉娇、上诉人玉环之江房地产有限公司因商品房预约合同纠纷一案,均不服玉环县人民法院（2011）台玉民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐玉娇及其委托代理人黄宝鹤，上诉人玉环之江房地产有限公司的委托代理人李良瑞到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理认定，1998年12月21日，原告徐玉娇与被告玉环之江房地产有限公司签订了一份国有土地使用权转让协议书。该协议约定：被告将坐落于玉环县城关玉兴东路（现玉环县玉城街道玉兴东路）即玉环大酒店与青少年宫之间的一间半屋基转让给原告（被告方在该地块共有地基二十多间，均转让给他人），转让价为每间计人民币265000元，同时约定原告必须将房屋委托被告建造等内容。后原告支付屋基转让款300000元。1999年6月21日，被告取得该地块的国有土地使用权证。后因政府规划调整需要，被告于2003年6月与玉环县国土资源管理局订立协议书，约定由玉环县国土资源管理局将位于玉环县珠港镇（现玉环县玉城街道）玉陈安置小区临三路的南、北各一块或法院拆迁地块与被告的上述地块置换。因被告不能取得位于玉环县玉城街道街道玉兴东路地块的国有土地使用权，原、被告于2004年5月16日达成一份解除国有土地使用权转让协议书（以下简称“2004年5月16日解除协议书”）。该协议约定：1、解除双方的国有土地使用权转让合同；2、被告给付原告补偿款963000元（包括原告己付的转让款及一切经济损失），此款于2004年9月30日前一次性付清，被告方如逾期未付则按月利率3%支付违约金；3、被告承诺，如县少年宫综合楼地基置换成功（即有关部门按规划评估价办妥置换对象地块的国有土地出让手续和其他商品房用地、规划等手续，被告在置换对象地块上能够进行合法房地产开发预售），原告也愿意预购，被告同意在同等商品房市场销售价格前提下，按八点五折优惠优先向原告预售（限于套房住宅一套半，每套建筑面积150平方左右，具体以将来设计图纸为准）。
2006年5月26日，由于被告未按“2004年5月16日解除协议书”第二条约定向原告支付到期补偿款，原告徐玉娇等债权人均向该院提起诉讼。同年7月20日，该院作出判决，判决被告限期支付原告屋基回收补偿款963000元，支付违约金以936000元为本金、月利率1.8%从2004年10月1日计算至判决确定的给付日止；案件受理费16000元，由被告负担。该判决发生法律效力后，因被告未履行上述判决确定的义务，原告等债权人陆续向该院申请强制执行。同年10月13日，该院立案受理，由执行人员沈贤忠承办。2006年12月18日，原、被告双方达成第一份“执行和解协议书”，该协议约定：由被告支付原告执行款人民币1395016元（其中包括原判决本金963000元、利息按月利率1.8%从2004年10月1日计算至2006年10月1日即24个月为416016元、诉讼费16000元）及利息，此款于2006年12月25日前付40%即计人民币583116.69元，于2007年3月30日前付清余款（即811899.31元及利息87685元，按本金811899.31元，月利率1.8%计算6个月）；被告逾期不履行上述义务的，逾期利息按照原判决书确定的利息的两倍计算；申请执行费3400元，诉讼保全费7270元，由被告负担等协议内容。2006年12月22日，被告出具担保书，自愿将原“之江娱乐城土地使用权证”交该院扣押，以视保全，并保证暂不办理土地置换手续。
2007年1月初，被告按期向原告等债权人支付了上述“执行和解协议书”约定的第一期40%的执行款（原告于同年1月16日领整数580000元）。第二期履行期即2007年3月30日到期时，被告表示因土地置换没有成功无法支付剩余的60%执行款及利息。该院通过有关部门协调，并达成会议纪要。其主要内容为：如果被告履行法院所有的执行款项，可以办理土地置换手续。被告方的土地置换手续办妥后，2007年6月中旬，该院召集原、被告双方对剩余执行款的履行问题进行协商，达成第二份“执行和解协议书”（因故将时间落款为2006年12月18日）。该协议约定：被告欠原告执行款1379016元、预交的诉讼费16000元、诉讼保全费7270元，并按照月利率2%计算从2006年10月1日至2007年7月30日的迟延履行期间的债务利息，四项款项一并于2007年1月15日支付人民币580000元（订立本和解协议书时己支付），余款于2007年7月30日付清；申请执行费3400元由被告负担等协议内容。次日，被告授权公司职工姚泮玉到该院签字时，要求该院执行人员沈贤忠在该和解协议书中添加上“双方以前所有协议作废”，作为协议第三条的内容。当时，执行人员沈贤忠误认为，“以前所有协议”应是指第一份“执行和解协议书”，于是在协议书中添加此内容。尔后，原告等债权人陆续到该院签字，其中原告等债权人（即原告、钟兰萍、金晓生、金珑和陈杭）对被告添加的内容提出异议，并向执行人员沈贤忠出示双方有“2004年5月16日的解除协议书”，以表明不放弃该协议书确定的优惠优先购买权。执行人员沈贤忠经审查认为，在执行协商过程中确实无提及关于优惠优先购买权问题，在协议书中为被告添加的内容显然不妥。于是，根据原告的意思表示，在该和解协议书中添加的“双方以前所有协议作废”的后面紧接着又添加了一句“但不包括2004年5月16日签订的协议”。该和解协议书一直在法院存档，原、被告均没有领取。此后，被告按照第二份“执行和解协议书”约定的时间支付了剩余的60%的执行款及利息。原告一共向该院领取执行款等计人民币1602689元（其中2007年1月16日领580000元，2007年7月30日领1022689元）。
2007年间，被告取得置换后地块的商品房开发权（名称为“玉环半岛花园”），开始对该地块的商品房开发。2010年8月27日，被告取得“玉环半岛花园”商品房预售证。2010年9月，被告开发的“玉环半岛花园”楼盘预售开盘，平均销售价为7590.51元/㎡。尔后，原告以被告没有履行告知义务、不履行协议约定优惠优先向原告预售商品房的义务为由，要求被告履行2004年5月16日的第三条协议内容无果，遂诉至该院。
原审法院审理认为，原、被告双方于2004年5月16日达成的“解除协议书”系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定有效。本案争议的焦点是该协议书约定的原告享有“优惠优先购买权”条款有无解除、该条款的法律性质以及违反该条款应承担的法律责任。关于“优惠优先购买权”条款有无解除一节，该院认为，被告方的主张缺乏证据，且不符合我国的法律规定，应认定未予解除。首先，被告方主张该条款解除的一个重要理由是被告方履行第二份执行和解协议书，要比履行第一份执行和解书的责任要重，从而成为原告方放弃“优惠优先购买权”的对价。而本案事实是第一份执行和解协议书约定的逾期利息“按照原判决书确定的利息两倍计算”，原判决书确定的利息为月利率1.8%，即逾期利息是按月利率3.6%计算，在诉讼过程中被告辩称是以月利率0.75%计算与事实不符。从第一份执行和解协议书确定的内容来看，如果被告方不履行义务的，除了承担2006年10月1日前的执行款1395016元以外，还要承担按本金811899元计算的利息及逾期利息共计人民币204598元（其中从2006年10月2日至2007年3月30日，按月利率1.8%计算的利息为87685元，其中2007年4月1日至2007年7月30日止，按月利率3.6%计算的逾期利息为116913元），即被告共应给付原告款项为1599614元（1395016元+204598元）。被告方按第二份执行和解协议书履行的话，仅履行按本金811899元从2006年10月1日开始付至2007年7月30日止，按月利率2%计算的逾期利息，被告共应给付原告1602689元（减其中的保全申请费7270元后为计人民币1595419元）。换而言之，被告按第一份执行和解协议书履行的，须承担1599614元，按第二份执行和解协议书履行的，须承担1595419元。被告方诉讼中辩称自己在第一份执行和解协议书按月利率0.75%履行逾期利息，并认为第二份执行和解协议书加重了被告方的责任，均不符合客观事实，理由不能成立。其次，从合同成立的规则去分析，原、被告也没有达成“原告方放弃优惠优先购买权”的合同。我国《合同法》第二十五条规定，承诺生效时，合同成立。根据查明的事实，本案先是由被告方发出“原告方放弃优惠优先购买权”的要约，即要求该院执行人员加上“双方以前所有协议作废”，该要约通过执行人员送达至原告处，而原告看到被告方这一要约后，马上进行实质性的修改，要求执行人员添加“不包括2004年5月16日的解除协议书”，虽然该反要约因法院的原因没有到达被告处，被告方没有机会进行反要约，但原告方未予承诺是明确的。并且，因第二份执行和解协议书没有加重被告方的责任，被告方的“放弃条款”要约与被告方的“给付条款”不能形成附条件关系，故原告方的签字领款也不构成对被告方要约的承诺。第三，本案原、被告双方当事人在执行期间两次为执行款的给付方法、时间进行协商时，均没有涉及“2004年5月16日解除协议书”中的“优惠优先购买权条款”。而被告方在签署第二份执行和解协议书时，突然发出的“放弃条款”的要约纯属恶意磋商，企图利用执行人员对本案案情不熟悉，逃避“优惠优先”向原告方预售的缔约义务的意图非常明显。
关于“优惠优先购买权”的法律性质。该院认为，原、被告仅约定了被告如开发新楼盘，原告享有按市场销售价格85%的购买权利。其系“未来订立一定内容之契约”的约定，不属于原、被告双方当事人形成了正式的商品房买卖合同。因为双方当事人对商品房买卖合同的主要条款如标的物、面积、坐落位置、交付期限等均无明确约定。且该约定中，被告方仅负有与原告订立商品房买卖合同的义务，而非交付房屋。相对应的，原告方仅享有与被告方订立商品房买卖合同的权利，而非请求被告方交付商品房。因此，该条款应当属于预约而非本约，被告辩称该条款属于预约的性质，符合法律规定，该院予以采纳。
关于被告方违反预约的法律责任问题。该院认为，首先，原告无怠于行使优惠优先购买权。因为被告方系房地产开发商，掌握其开发的商品房符合预售条件、开始对外预售的相关信息，故从一个善意的开发商来看，被告方负有向原告方提示、告知的义务。而从本案来看，被告方从未进行过类似的提示、告知，导致原告方无法及时行使优惠优先购买权。尽管被告按照我县有关规定在网上公布销售情况，但这是针对不特定人的一种广告方式，针对合同相对人的原告而言，仍不免除告知、提示义务。故被告辩解原告怠于行使自己的权利，其理由不能成立。其次，预约成立以后，双方当事人应当根据诚实信用原则与对方进行缔立本约。如果一方当事人违背诚信义务不与对方当事人缔立本约的，应承担缔约过失责任，即仅对对方的信赖利益损失进行赔偿，但包括不履行利益。就本案而言，被告应负有与原告方缔约义务而未缔约的，应承担赔偿原告方的信赖利益损失。原、被告的“优惠优先购买权条款”明确，原告方未能享受该条款的受到的直接损失也容易计算，即按被告方的市场平均销售价7590.51元/㎡按优惠15%，以协议约定的150㎡X1.5套计算。经计算，原告方的损失为256180元（7590.51元/㎡×150平方米×1.5套×15%），被告方应予赔偿，原告请求以16500元/㎡计算，与事实不符，对其超过部分，该院不予支持。原告请求被告赔偿原告不能享有优先购买权造成损失计人民币2004635元，超出了缔约过失责任的赔偿范围，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十二条、第六十条第一款之规定，判决如下：
一、限被告玉环之江房地产有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告徐玉娇经济损失计人民币256180元。
二、驳回原告徐玉娇的其余诉讼请求。
如果被告玉环之江房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27292元，由原告负担20000元，被告玉环之江房地产有限公司负担7292元（此款于本判决生效之日起七日交纳该院）。
宣判后，徐玉娇不服，向本院提起上诉称：1、一审判决对双方当事人协议约定的优惠优先购买权的法律性质定性为预约而非本约，进而认为被上诉人应当承担的责任仅为缔约过失责任，而不是违约责任，上诉人认为一审判决认定错误，被上诉人应当承担违约责任，被上诉人因此应赔偿上诉人未能享有优先购买权的损失2004635元；2、一审判决认定上诉人享有的八点五折优惠权的损失计算标准以及市场销售均价的事实认定错误，应按上诉人起诉时的现行市场价计算优惠损失。上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。玉环之江房地产有限公司辩称，首先，上诉人的上诉，是为了应付玉环之江房地产有限公司的上诉而为的仓促行为，上诉人在上诉期内提交的是简单的上诉状，正式的上诉状文本是超过上诉期的。第二，针对上诉人的两个上诉人理由，一审法院对合同性质定性为预约，是正确的。上诉人在上诉状中认为法院计算的基数，即开发商销售的均价有错误，法院计算的基数是上诉人自己主张的，是根据上诉人第二项诉讼请求中得出的，这些数字是上诉人在起诉状中自认的数字，上诉人起诉时提出是均价15%，上诉时又把数字改过来，这是自相矛盾的陈述。
宣判后，玉环之江房地产有限公司亦不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实部分关键事实错误，导致本案处理不公：一审判决将双方第二份和解协议书的订立日期认定为2007年6月中旬，没有任何事实依据。一审判决认定责任不当，一审认定上诉人违反预约，承担赔偿被上诉人所谓市场优惠价15%的损失，属认定责任不当。本案适用法律错误，第一，本案预约合同，应当认定事实上解除；第二，本案实体处理时，将所谓优惠15%认定为信赖利益，与法无据。上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回上诉人一审诉讼请求（即不服一审判决部分的上诉请求额计人民币256180元），或者依法发回重审。徐玉娇辩称，上诉人房产公司提出上诉主要依据的事实不成立，事实虚假，上诉理由不能成立。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点在于：一、关于双方于2004年5月16日“解除协议书”中第三条“优惠优先购买权”的法律性质问题，上诉人徐玉娇认为，该条约定是合同，上诉人之江房地产有限公司公司认为，该约定系预约。本院认为，双方合同在该条约定：“如县少年宫综合楼地基置换成功，原告也愿意预购，被告同意在同等商品房市场销售价格前提下，按八点五折优惠优先向原告预售。”该约定是关于未来订立一定内容的契约的约定，并不是双方实际达成了正式的商品房买卖合同。根据该约定，之江房地产有限公司负有与徐玉娇订立商品房买卖合同的义务，而非交付房屋。而徐玉娇仅享有与之江房地产有限公司订立商品房买卖合同的权利，而没有请求之江房地产有限公司交付商品房的权利。因此，该条款应当属于预约而非本约，上诉人徐玉娇认为双方已经签订了合同，并主张之江房地产有限公司应按违约责任赔偿损失，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳；二、关于双方于2004年5月16日“解除协议书”中的第三条“优惠优先购买权”是否已经实际解除问题，上诉人之江房地产有限公司认为，该条款因上诉人徐玉娇签字领款，事实上已经解除。本院认为，本案中，上诉人之江房地产有限公司率先向上诉人徐玉娇发出放弃优惠优先购买权的要约，但该要约在通过原审法院执行人员送达至上诉人徐玉娇时，即遭到徐玉娇的反对，明确提出实质性的修改意见，上述过程清楚地表明，双方并未就解除优惠优先购买权达成一致意见。至于之江房地产有限公司认为，上诉人徐玉娇通过签字领款，已经事实构成了对其关于放弃优惠优先购买权要约的承诺，因第二份执行和解协议书并没有加重之江房地产有限公司的责任，故上诉人之江房地产有限公司的“放弃条款”要约与上诉人徐玉娇的“给付条款”不能形成附条件关系。综上，上诉人之江房地产有限公司认为双方关于优惠优先购买权的约定已经解除的主张不能成立，本院不予采纳；三、关于上诉人之江房地产有限公司应承担的责任问题，本院认为，首先，本案双方签订有关于房屋买卖的预约，而上诉人作为之江房地产有限公司房地产开发商，掌握其开发的商品房符合预售条件、开始对外预售的相关信息，与上诉人徐玉娇相比，处于信息的优势方，因此上诉人之江房地产有限公司负有向上诉人徐玉娇提示、告知的义务。尤其结合双方于2004年5月16日签订房屋买卖的预约，而上诉人之江房地产有限公司于2010年9月才开始预售楼盘的事实，上诉人之江房地产有限公司更不能免除其向上诉人徐玉娇提示、告知的义务；其次，关于上诉人之江房地产有限公司应承担的责任问题，本院认为，预约成立以后，双方当事人应当根据诚实信用原则与对方进行缔立本约。如果一方当事人违背诚信义务不与对方当事人缔立本约的，应承担缔约过失责任，应对对方的信赖利益损失进行赔偿。信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益（履行利益）。综上，因上诉人上诉人之江房地产有限公司在缔约过程中存在过错，应承担相应的赔偿责任。原审判决按双方优惠优先购买权条款的约定，按房屋销售时的市场平均价确定上诉人之江房地产有限公司的赔偿责任，符合缔约过失责任的赔偿原则。因此，上诉人之江房地产有限公司认为不应赔偿的主张，以及上诉人徐玉娇认为应按16500元每平方米标准赔偿的主张，均不能成立。综上，上诉人房地产有限公司及上诉人徐玉娇的上诉理由不能成立。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32435元，由上诉人徐玉娇负担27292元，上诉人之江房地产有限公司负担5143元。
本判决为终审判决。
审判长: 陈文杰 审判员: 牟伟玲 审判员: 王文兴 二o一二年 五月 九日 书记员: 沈杭萍