上诉人（原审原告）郴州市开元房地产开发有限公司。
法定代表人黄佩康，该公司董事长。
委托代理人黄奇文，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人邓召飞，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗爱菊，女，1975年5月7日出生。
委托代理人王强国（系被上诉人罗爱菊的姐夫），男，1972年7月14日出生。
原审第三人中国农业银行股份有限公司郴州北湖支行。
代表人周建华，该支行行长。
委托代理人吴东华，男，1959年12月20日出生。
委托代理人王碧献，男，1966年10月3日出生。
上诉人郴州市开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人罗爱菊及原审第三人中国农业银行股份有限公司郴州北湖支行（以下简称农行北湖支行）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2010）郴北民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人开元公司的委托代理人黄奇文、邓召飞，被上诉人罗爱菊的委托代理人王强国，原审第三人农行北湖支行的委托代理人吴东华、王碧献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：农行北湖支行为解决部分职工住房困难，以农行北湖支行工会集资建房管理委员会（乙方）的名义于2005年12月30日与开元公司（甲方）签订了一份《集资建房合作协议书》。该协议约定：1、甲、乙双方通过共同选址，确定在郴州市郴江镇七里洞村下邓家组石头窝和燕子山地域内，面积约35亩，建设开发金穗山庄（暂定名）。由乙方委托甲方开发建设，整体出售给乙方，再由乙方具体分配给该行集资购房户；2、购房面积：暂定购房建筑面积约38,000平方米，其中乙方集资面积20,000平方米，其他购房户18,000平方米；3、购房单价：本行集资户住宅均价960元/平方米；4、交房日期：2007年6月30日；5、付款方式：各楼层房价确定后，购房户交订金人民币壹万元，在签订购房合同30日内交完首付款（房价总额约30%）；6、建设工期：从2005年11月30日至2006年8月30日为该项目的报建报批时间，施工有效期有8个月；7、双方的权利和责任……。协议签订后，参加集团购房的购房户选举产生代表成立了农行北湖支行工会购房委员会（以下简称购房委员会）。罗爱菊作为集团购房户之一，于2005年12月21日向开元公司交纳了购房定金10,000元。后随着建筑综合成本的提高，开元公司不同意履行《集资建房合作协议书》中约定的购房均价960元/平方米。为此，购房户与开元公司发生纠纷，经有关部门多次出面协调，购房委员会同意作出让步，并于2006年11月15日与开元公司形成决议：1、调整购房价格：标准住房均价1100元/平方米，复式楼均价1230元/平方米。2、户型、面积及单价：A房型约135平方米，B户型约159平方米，C户型约165平方米，D户型约246平方米（复式楼），单价如下：（一）6层楼房：①住宅一楼1080元/平方米；②住宅二、五楼1100元/平方米；③住宅三、四楼1170元/平方米；④住宅六楼980元/平方米；（二）7层楼房：①住宅一楼1080元/平方米；②住宅二、五楼1100元/平方米；③住宅三、四楼1176/平方米；④住宅六楼1080元/平方米；⑤住宅七楼970元/平方米；（三）复式楼：①住宅一、二层1230元/平方米；②住宅三、四层1270元/平方米；③住宅五、六层1200元/平方米。3、交款期限及选房方式，11月16日至20日为交款选房时间，其中A户型交款40,000元，B户型交款45,000元，C户型交款50,000元，D户型交款70,000元（不含去年12月已交的10,000元），选房同时交款。决议形成后，购房委员会以书面通知的形式告知了各购房户。罗爱菊作为购房户之一，按照购房委员会的通知于2006年11月18日向开元公司交纳了购房款50,000元（含原已交定金10,000元），并于当日与开元公司签订了一份《认购书》，购房委员会作为见证方在《认购书》上盖章。《认购书》对下列事项进行了约定：1、乙方罗爱菊认购金穗山庄A7户型8栋1单元4楼402号住宅；2、单价（按建筑面积计算）人民币1176元/平方米；3、该套住宅建筑面积约135平方米，双方特别约定以郴州市房产局竣工测绘的建筑面积为准，房款多退少补；4、总房款约人民币壹拾伍万捌仟柒佰陆拾元；5、付款方式及期限：①本次签订认购书时交人民币肆万元整（原已交人民币壹万元，合计人民币伍万元）；②主体建至三楼时付满总房款的50%；③主体封顶时付满总房款的90%；④完工交房时付满总房款的100%；5、……；6、有效施工期限：该项目的住宅在2007年8月底左右主体完工，2007年10月全部完工；7、本次认购书确定的认购者姓名一经确定不得更改；8、本认购书一式三份，甲、乙双方及见证方各执一份，同样具有法律效力。未尽事宜双方在签订商品房销售合同中约定。
开元公司与罗爱菊于2006年11月18日签订的《认购书》中确认罗爱菊认购的金穗山庄A7户型8栋1单元4楼402号住宅，已于2010年10月份办理商品房预售许可证。后承受着房价的上涨，开元公司反悔，不同意履行《认购书》确定的房屋单价，购房户与开元公司又发生纠纷，经多方协商，购房户与开元公司仍无法达成共识。为此，开元公司于2008年9月6日以特快专递的方式向罗爱菊邮寄了一份《律师函》，就有关金穗山庄房屋销售一事函告如下：“1、鉴于情势变更，开元公司决定终止与贵方签订的《认购书》，开元公司不再按《认购书》的内容履行，如贵方对终止《认购书》有异议可以通过诉讼方式解决。2、开元公司自愿承担部分亏损，如贵方能在2008年9月15日前来开元公司签订《商品房预售合同》，即在成本价1780元/平方米的基础上一次性付足总购房款90%以上的，优惠182元/平方米给贵方，即均价1598元/平方米（复式楼在此均价上加100元/平方米即均价1680元/平方米），办理银行按揭的优惠100元/平方米，即均价1680元/平方米（复式楼1780元/平方米）；如果在2008年9月16日至9月28日之间前来开元公司签订《商品房预售合同》的，贵方一次性付足总房款90%以上的按均价1638元/平方米出售给贵方，办理银行按揭的按1700元/平方米，复式楼一次性付足总购房款90%以上均价1738元/平方米，银行按揭的均价1800元/平方米。3、超过2008年9月28日，贵方仍未能与开元公司签订《商品房预售合同》，视为贵方放弃购买该商品房，开元公司将不再按上述第2条与贵方协商购房事宜。贵方可以办理退款手续，开元公司按银行同期贷款利息补偿结算。4、原规划批准拟定开发的12栋至15栋因与郴州市公路局家属区高边坡相邻（现12栋为原认购书中的18、19栋，现13栋原为14栋，现14栋原为15、16栋，现15栋原为17栋），在该高边坡处建房将面临严重的安全隐患。郴州市市政府主管领导批示，要求郴州市建设局、郴州市安全生产委员会办公室等单位通知开元公司在未解决高边坡安全性问题之前，不得进行工程施工。因此，开元公司无法在此建房。为最大限度地满足上述栋号61位购房户的购房目的，开元公司同意将1-11栋团购户中未在规定期间签订《商品房预售合同》的住房出售给上述61位购房户。因房屋数量有限，如上述61位购房户有意购房，按先到、先选、先签的原则执行，换房选房及签订合同时间2008年9月28日至2008年10月8日止，房屋均价按照本函第二条2008年9月15日前签订《商品房预售合同》的价格执行。调整完后未选购房屋的，按本函第3条执行。5、如贵方未在上述函告期限内签订《商品房预售合同》，开元公司有权将贵方原认购的商品房自主向社会公开出售。”由于罗爱菊不同意增加购房价款，坚持要求按《认购书》履行，为此，开元公司拒绝与罗爱菊签订《商品房买卖合同》，双方发生纠纷。开元公司向法院提起诉讼，请求：确认双方签订的《认购书》无效，本案诉讼费用由罗爱菊承担。
原审法院认为：本案属认购协议纠纷。开元公司与罗爱菊在本案中的争议焦点为：一、双方签订的《认购书》应该如何定性；二、双方签订的《认购书》是否有效。
一、关于《认购书》的定性问题。商品房《认购书》是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接的确认，商品房认购书只有具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且售房者已经按照约定收受购房款的，才能认定为商品房买卖合同。结合开元公司与罗爱菊签订的《认购书》的主要内容来看，该《认购书》虽然约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期，开元公司也按照约定收受了罗爱菊交纳的部分购房款50,000元，但该《认购书》没有约定商品房的销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任以及其他事项，况且《认购书》第八条也明确约定“未尽事宜双方在签订商品房销售合同中约定”，即《认购书》签订后，开元公司与罗爱菊还需要签订《商品房买卖合同》，因此，开元公司与罗爱菊签订的《认购书》不属于《商品房买卖合同》，而是对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，即本案的《认购书》应属预约合同的性质。
二、关于《认购书》的效力问题。既然本案的《认购书》不属于《商品房买卖合同》，就不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定。开元公司与罗爱菊于2006年11月18日签订的《认购书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，对双方具有法律约束力。因此，开元公司主张《认购书》应属无效合同的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能支持。
三、金穗山庄的开发、建设、出售房屋的主体为开元公司，而非农行北湖支行，购房委员会是购房户推选代表组成，农行北湖支行在《认购书》中既不享有权利也不承担义务。因此，农行北湖支行不承担本案的民事责任。
综上所述，鉴于本案中导致双方未能按《认购书》签订《商品房买卖合同》的根本原因在于开元公司违约。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回郴州市开元房地产开发有限公司要求确认与罗爱菊于2006年11月18日签订的《认购书》无效的诉讼请求。案件受理费80元，由郴州市开元房地产开发有限公司负担。
上诉人开元公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间签订的《认购书》无效；二、本案一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、本案所涉《认购书》应定性为商品房预售性质合同。原审判决定性错误，导致适用法律不当，依法应予撤销。（一）上诉人与被上诉人罗爱菊于2006年11月18日签订的《认购书》中对罗爱菊所购住房的具体栋号、单元、房号、单价、面积、总房款及付款方式期限、竣工日期等进行了约定。认购书签订后，被上诉人罗爱菊按约定支付了50,000元购房款。该认购书显然是对商品房结果进行直接的确认，具备了商品房买卖合同的主要内容，因被上诉人罗爱菊所购住房正在建设中，所以是一种预售行为。《城市商品房预售管理办法》第二条规定：商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中上诉人开元公司将正在建设中的金穗山庄房产向被上诉人出售的行为实为商品房预售行为，而不是一种预约；（二）原审判决将案由定为认购协议纠纷，而《最高人民法院民事案件案由规定》中根本没有认购协议纠纷这一案由。本案案由应为商品房预售合同纠纷。二、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人未能签订《商品房买卖合同》的根本原因不是上诉人违约，而是被上诉人自己的原因造成的。上诉人开元公司在销售前后均严格按相关规定向主管部门申请办理预售许可证，因种种原因至今未完全办理，但责任不在开元公司。2007年前后因物价大幅上涨，开元公司即时向各购房户进行沟通，并依据我国《民法通则》及《合同法》的相关规定对房价进行情势变更并需涨价，开元公司于2008年9月8日以《律师函》的形式告知了被上诉人罗爱菊，但由于罗爱菊无理坚持要按原价执行，以致双方无法达成新的意向。可见，上诉人并无违约，未能签订《商品房买卖合同》的原因不在上诉人，而在被上诉人。三、由于涉案房产未取得商品房预售许可证，本案上诉人与被上诉人所签订的《认购书》为无效合同，原审判决该《认购书》为有效合同错误。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定，商品房预售实行的是一种行政许可制度，没有取得预售许可证是禁止预售的，上述规定属效力性规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中由于罗爱菊所购房屋在签订《认购书》时，且在起诉前没有取得预售许可，对此郴州市房产管理局还进行了处罚，被上诉人也是十分清楚的。据此该《认购书》依据相关法律、行政法规的规定应认定为无效合同。
被上诉人罗爱菊辩称：一、上诉人与被上诉人之间签订的是认购合同，不是商品房预售合同。双方订立的合同名称是《认购书》，而不是《商品房预售合同》。《认购书》是双方对于正式商品房预售合同这一事约合同而言的预约合同。预约合同对双方当事人具有约束力。二、上诉人主张《认购书》为无效合同不能成立，原审法院认定《认购书》有效是正确的。《认购书》是一种预约合同，不同于商品房预售合同，不需要具有商品房预售许可证就可以订立《认购书》，无商品房预售许可证而订立的《认购书》并非无效，且郴州市房产局明确承诺为开元公司办理商品房预售许可证，如若《认购书》无效，则上诉人就涉嫌非法集资，构成犯罪，上诉人曾向被上诉人发过《律师函》，则表示承认《认购书》合法有效。三、上诉人无单方变更《认购书》的权利，其不履行《认购书》构成违约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人农行北湖支行述称：金穗山庄的开发、建设、出售房屋的主体为开元公司，而非农行北湖支行，购房委员会是购房户推选代表组成，农行北湖支行在《认购书》中既不享有权利也不承担义务。原审判决农行北湖支行不承担责任是正确的。请求二审法院维持原审判决中对农行北湖支行不承担责任的内容。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案案由应定为商品房预约合同纠纷，原审判决将案由定为认购协议纠纷不当，本院依法予以纠正。本案二审争议的焦点为：开元公司与罗爱菊于2006年11月18日签订的《认购书》的性质及效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从该《认购书》的主要内容来看，《认购书》中虽然约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房面积、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、完工日期，开元公司也按照约定收受了罗爱菊交纳的部分购房款50,000元，但该《认购书》没有约定商品房的销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任以及其他事项，况且《认购书》第八条也明确约定“未尽事宜双方在签订商品房销售合同中约定”，即《认购书》签订后，开元公司与罗爱菊还需要签订《商品房买卖合同》，故该《认购书》是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖结果进行直接的确认。因此，开元公司与罗爱菊签订的《认购书》不属于《商品房买卖合同》，而是对今后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，且开元公司在与罗爱菊签订《认购书》之时并未实际取得商品房预售许可证，故该《认购书》应认定为商品房预约性质的合同更符合双方的实际情况。上诉人开元公司主张该《认购书》为商品房预售性质的合同，无事实及法律依据，本院不予支持。因该《认购书》属于商品房预约性质的合同，不是商品房预售性质的合同，我国法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，且该《认购书》亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故上诉人开元公司主张该《认购书》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。至于在履行该《认购书》的过程中双方是否有违约行为不属本案审理的范围，故本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人开元公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人郴州市开元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 彭艳飞 审判员: 蒋向京 代理审判员: 欧阳昆兰 二○一二年 七月二十三日 代理书记员: 杨丽群