上诉人（原审被告、原审反诉原告)张家界颖力房地产开发有限公司，住所地张家界市教场路30号。
法定代表人姚陈伟，该公司董事长。
委托代理人朱常明，男，1977年7月4日出生，土家族，大专文化，系该公司职工，住慈利县金岩乡政府宿舍。
委托代理人王真平，男，1963年3月27日出生，白族，大学文化，住张家界市永定区北正路2号。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）)张家界新视野策划代理有限公司，住所地张家界市南庄坪。
法定代表人覃莉萍，该公司执行董事。
委托代理人向波，湖南风云律师事务所律师。
上诉人张家界颖力房地产开发有限公司（以下简称颖力公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于2010年10月15日作出(2010)张定法民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉，2011年2月23日，湖南省张家界市永定区人民法院作出（2010)张定法民二初字第75号民事补正裁定。本院受理后，依法组成由审判员贺金华担任审判长，审判员卓德琼、王艳欣参加的合议庭进行了审理。书记员石祥担任记录。于2011年1月20日公开开庭审理了本案，上诉人张家界颖力房地产开发有限公司的法定代表人姚陈伟及其委托代理人朱常明、王真平和被上诉人张家界新视野策划代理有限公司（以下简称新视野公司）的委托代理人向波到庭参加诉讼。本院在二审开庭后，上诉人张家界颖力房地产开发有限公司和被上诉人张家界新视野策划代理有限公司于2011年1月20日均申请给予二个月时间进行庭外协商，本院同意其请求，中止了诉讼，但双方庭外协商未达成一致意见。本案现已审理终结。
原判认定，2005年11月6日，颖力公司与新视野公司签订《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》，主要内容是：1、颖力公司委托新视野公司独家代理销售张家界“水榭花都”项目，工作范围包括：项目策划、销售代理、项目部分招商、办理银行按揭等，委托期限自本合同签订之日起至项目销售完毕止；2、费用负担：颖力公司提供售楼部的主体工程和售楼部装修；新视野公司应承担项目的推广费用和支付本公司工作人员的工资、销售提成、奖金及销售部的日常开支费用，新视野公司投入广告推广促销费用不低于人民币100万元整，并在每月总结算时将推广费用统计报颖力公司签字备底，不足部分由颖力公司从佣金中扣除；3、本项目的销售计价以双方确认的销售价目表为准，双方确认的销售价目表为本合同的附件，颖力公司保留销售价格调整的主动权，但须由新视野公司签字认可；4、代理佣金计费率及支付：新视野公司的代理佣金，在水榭花都项目销售价目表及颖力公司确认的折扣范围内的部分，按合同成交金额的3％支付，超出销售基价的部分，颖力公司与新视野公司按六四比例分成实结，结算时间以自然月为单位，每月5日前由颖力公司的罗曦或指定代表人和新视野公司的张珉国核对上月的业绩报表，每月10日结算上月代理佣金。在销售过程中，颖力公司自留部分不计新视野公司销售业绩。佣金的支付方式为，新视野公司在客户签订正式销售合同并交完规定的首付款后，新视野公司对双方指定的代理销售即告完成，颖力公司应按合同成交金额向新视野公司以双方约定的条件支付代理佣金，如客户在颖力公司支付新视野公司代理佣金后退房，颖力公司可在当月的代理佣金中扣除(颖力公司的原因除外)。
2006年3月15日，颖力公司对需销售的房源作出分级和发售安排。
2006年6月28日，颖力公司第一次制定“水榭花都”商品房价目表共6页，颖力公司总经理罗曦在第一页“水榭花都价格表一水岸居(A1)一单元”上注明“同意按此价目表(共16页)对外公布”，并签名盖公章予以确认。
2007年1月10日，新视野公司作出关于水榭花都销售部管理人员卢瓒、覃屈钊的工作分工的安排。
2007年3月23日，颖力公司对销售价格作出调整，除白鸽苑(A2)一、二、三、四单元，水云涧(B2)一、二单元，碧云阁(B3)一、二单元未加价外，其他房价均在原价基础上平均加了80元／平方米。该公司罗曦在第一页“水榭花都价格表一水岸居(A1)一单元”上注明“请按此价目表公布并执行，此前价目表作废”，并签名加盖了颖力公司的公章。
2007年3月25日，新视野公司就《关于水榭花都开盘价格调整意见函》致函颖力公司，具体内容为：颖力公司并姚总、罗总，3月21日，公司所议水榭花都开盘调整价格一事，经营销中心商议，确定意见如下，一、对公司开盘提高售价争取更大利润空间的想法及愿望我们表示非常理解和支持；二、水榭花都目前价格已处于一个相对高位，相比周边竞争楼盘已经缺乏性比价，如果再提价(60—80元)可能会使一部分正因为价格因素犹豫不决的客户放弃选择水榭花都；三、提高价格后如果价格成为销售推广的主要障碍，再降价或采取其他补救措施都非常被动；四、从当前的市场情况来看，水榭花都应利用开盘期间的较高关注度迅速争取足够市场份额，如果等到下半年入市楼盘增多、竞争加大后，会陷入多方竞争的不利局面；五、现从提价的A1、A2、B1来看，均属客户认可度较低的楼栋层，若在开盘前提价，实必影响开盘的预期效果和原定销售目标。为此，营销中心建议，一、目前客户对水榭花都售价的认同已经存在一定的难度，建议不要再提价；二、如果万一要提价，最好在开盘后根据开盘销售情况再提价同时建议采用明升暗降的方式，通过折扣及优惠送礼品等形式抵消提价带来的影响，在市场接受认同后再把价格拉上去；三、如果确定要提价，请公司以书面形式通知或函复营销中心，并附价目表作为调理依据。以上建议妥否，请函复。
2007年4月17日，颖力公司再次对销售价格作出调整，此次提价包括所有的楼盘均在第二次提价基础上均加价60
元／平方米。该公司的罗曦在第一页“水榭花都价格表一水岸居(A1)一单元”上注明“同意按此价格表执行，之前的价格表作废，请销售公司作好安排”，并签名加盖了颖力公司的公章。
2007年6月15日，颖力公司致函新视野公司，主要内容为，根据双方协议和有关会议纪要：一、贵公司须每月按时将推广费用报颖力公司签字备案，但到今日为止，贵公司还没有就此提供全面的有关资料向颖力公司清楚备案，请贵公司于2007年6月20日前一次性将2007年6月1日前所产生的推广费用报清备案结算，不报或漏报颖力公司视同没有产生相费用，推广费用不能备案结算暂不进行代理佣金结算；二、有关按揭资料收取须及时准备好，按双方之前协议和会议纪要，贵公司应在本月15日前备齐B2、B3、B4三栋多层客户按揭资料，在2007年7月10日前备齐A1、A2、B1三栋小高层客户按揭资料，否则将会引起诸多不良后果；三、请贵公司就张治刚违约的事向颖力公司做出书面解释，以有利于双方之间工作协调，颖力公司有权追究贵公司的违约责任；四、对贵公司《关于尽快结清三、四、五月份代理费的函》的回复：由于贵公司没有按合同及时准确地备案结算推广费用，致使代理费不能及时结算，现同意结清三月份代理费，四、五月份的代理费用待推广费用备案结算后再行支付；五、工程将于7月1O日左右全面封顶，封顶前后应是销售高峰期，贵公司在广告宣传上明显不足，对项目的销售影响很大，加上市场传闻水榭花都早已售完等因素，请贵公司尽快拿出广告宣传方案并经颖力公司审定后尽快发布；六、希望贵公司在工作中加强与颖力公司销售代表进行有效的沟通，以有利于销售工作的顺利开展。覃屈钊在该函上签名。
新视野公司根据销售情况自2007年1月16日起至2008年4月1日共向颖力公司报送报表13份，颖力公司经审核后，确认应付新视野公司佣金额为3 127 442元。
颖力公司自2007年1月25日至2009年1月15日分13次共付款2 588 658元给新视野公司。
新视野公司2005年-2007年宣传报表载明，水榭花都项目共投入广告费共计1 047 110元。
2007年12月，新视野公司根据颖力公司于2006年6月28日确定的第一次价目表，对其主张的佣金和溢价分成计算如下：总销售额为106 279 111元，佣金金额为106 279 111元×3％=3 188 373元，溢价分成为1 833 570元。
颖力公司辨称新视野公司是按照三次调价为基价销售，不存在溢价分成，有新视野公司多名工作人员签字的销售价格和结算报表、工作总结、“关于水榭花都开户价格调整意见函”等证据证实，因此，颖力公司对新视野公司的计算结果不予认可，为此，双方发生争议。
2010年3月17日，新视野公司提起诉讼。
本案在一审庭审时，新视野公司、颖力公司双方均同意终止合同的履行。
原判认为，原告新视野公司与被告颖力公司签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。一、原、被告之间是否约定销售底价及是否存在溢价的问题。对于2006年6月28日的第一次销售价格，原、被告无争议。对于被告颖力公司于2007年3月23日和4月17日调整的第二、三次销售价格，虽有明确，但此系被告颖力公司单方制定的价格，按照双方签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》第四条第1项“本项目的销售计价以双方确认的销售价目表为准，双方确认的销售价目表为本合同的附件，甲方保留销售价格调整的主动权，但须由乙方签字认可”的约定，新视野公司对颖力公司第二次、第三次调整价格未予签字认可。故双方应以2006年6月26日确定的价格为销售底价计算销售佣金，原告新视野公司依据销售代理合同，理应从销售溢价款中获取相应的分成。原告新视野公司对房屋进行了销售，系不争事实，双方当事人就已销售面积及成交金额、销售佣金均无异议，溢价款以超出2006年6月26日确定的销售底价计算，此部分的销售住宅共有144套，溢价金额为965 809元×40％=386 324元。二、关于被告颖力公司要求扣除60万元广告费用的问题。原判认为，原、被告双方签订的合同第七条第四项“新视野公司投入广告推广促销费用不低于人民币100万元整，并在每月总结算时将推广费用统计报颖力公司签字备底，不足部分由颖力公司从佣金中扣除”的约定，双方对广告费的扣除有明确的约定，应“在每月总结算时将推广费用统计报颖力公司签字备底，不足部分由颖力公司从佣金中扣除”，现双方对销售佣金已经进行多次结算，双方应依约按月从佣金中扣除，根据被告颖力公司向本院提交的结算佣金的报表，并无因广告费报备不足而扣除佣金的账目；且根据原告新视野公司向提交的关于广告费用的合同为六份，共计金额104万元，故对被告颖力公司的该项发素请求不予支持。三、退还五套佣金的问题。被告颖力公司认为，根据原、被告双方签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》第五条第5项“在销售过程中甲方自留部分不计入乙方销售业绩(不超过5套)”的规定，要求原告新视野公司退还五套房产佣金46 277元。根据查明的事实，被告颖力公司虽在合同中约定了其自留部分的五套房产不计入新视野公司销售业绩，但并未指明五套房屋的价格、位置、对应的佣金金额等。且在与原告新视野公司结算的报表中，未载明已销售的房产包含了被告颖力公司自留的五套房产，依照诉讼证据规则第二条的规定，被告颖力公司的这一反诉请求不予支持。四、12户重报的问题。被告颖力公司认为，原告新视野公司重报汪晓慧、徐薇、余佳丽、王晓莹、陈吉红、崔进双、李桂华、甘乐、向碧波、符慧珍、王艳冬、覃正明共12户代理佣金，应予以扣减的问题。查明，2007年5月15日原告新视野公司制作的报表载明汪晓慧、徐薇原购买房号为白鸽苑1—601和1-602，对应应得佣金分别为8 937元和8 869元，之后，二人已换购为白鸽苑2—1101和2—1102，按换房差价计算对应应得佣金为813元和787元；2007年6月4日原告新视野公司制作的报表载明余佳丽原购买房号为白鸽苑3—701，对应应得佣金为9 381元，后换购水榭苑1—701，按换房差价计算对应应得佣金为1 365元；2007年1月16日，原告新视野公司制作的结算报表载明佣金金额为241 503元，被告颖力公司经审核，认为陈吉红户要待其首付款付清后结算，已在当月报表中扣除该户对应应得佣金7 963元；2007年1月16日，新视野公司制作的报表载明崔进双购买蓝沁苑1—302，对应应得代理佣金为6 591元，后换购为白鸽苑1—402，对应应得代理佣金为8 860元，被告颖力公司经审核已在当月扣除崔进双户佣金6 591元；2007年1月16日原告新视野公司制作的报表载明向碧波购买蓝沁苑2-40 1，对应应得代理佣金为6 630元，2007年4月3日原告新视野公司制作的报表载明李桂华、符慧珍分别购买蓝沁苑2—601、2—602，对应应得代理佣金分别为6 591元和6 524元。之后，蓝沁苑2-401、蓝沁苑2-602、蓝沁苑2—601分别为黄妮、王太青和石海勇所购，在2007年7月5日原告新视野公司制作的报表已载明此三套房产为蓝沁苑客户，不计销售提成；2007年4月3日新视野公司制作的报表载明甘乐购买蓝沁苑2-501，对应应得代理佣金为6 613元，后该房为向葵英购买，未在当月计算销售提成；2007年4月3日原告新视野公司制作的报表载明王艳冬购买蓝沁苑2-502，对应应得代理佣金为6 631元，后该房为胡维先购买，未在当月计算销售提成(详见2007年6月4日原告新视野公司制作的报表)；白鸽苑1-1002为廖明忠购买，白鸽苑1-1102为覃正明所购，不存在重复计算佣金；对白鸽苑4-1102，在2007年6月4日原告新视野公司制作的报表载明为王晓莹购买，当月计算佣金为10 242元，但在2007年10月原告新视野公司制作的报表载明此房为何春林所购，当月计算佣金为10 242元，对此户重复计算的代理佣金10 242元，应予以扣减。故被告颖力公司要求应予以扣减重复计算的佣金的反诉请求，应支持10 242元。五、退房责任的承担。被告颖力公司称客户因解除合同而退房，共计62套，对于该部分的佣金，应予退还的请求，经核对，经原告新视野公司销售人员、销售经理和被告颖力公司工作人员双方签字的有12套，其中有10套，原告新视野公司在销售的当月销售报表中，未将该退房的10套作为销售业绩计算佣金；另2套，王晓莹和王艳冬，在上述第四12户重报的问题中已予以确认；另50套，被告颖力公司向本院提供的仅有退房合同(合同上只有被告颖力公司工作人员的签名)，没有提交与退房相关的退款凭证、业主收款收据，且从业主购房至向被告颖力公司退房，时间长达1-3年之久，根据原、被告双方签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》第五条第2项“如客户在甲方支付乙方代理佣金后退房，甲方可在当月的当月的代理佣金中扣除，(甲方原因除外)”的约定，原判认为，被告颖力公司向本院提交的证据，不足以证明其主张，不予认定。对被告颖力公司要求返还62套的佣金601 835元的反诉请求不予支持。六、对于佣金及利息的计算。原、被告在合同履行中，原告新视野公司制定结算报表，被告颖力公司予以核对，双方在结算报表上签字确认。自2007年1月16日—2008年4月1日，原告新视野公司共计给被告销售房屋336套，对应原告新视野公司对应应得的佣金为3 127 442元。扣减王晓莹或何春林一套房产对应应得佣金10 242元，原告新视野公司对应应得销售代理佣金3 117 200元。对被告颖力公司已付原告新视野公司销售代理佣金2 588 658元，双方无异议。故对原告新视野公司要求被告颖力公司支付下欠佣金528 542元的诉讼请求予以支持；对于欠款利息，原被告双方未在合同中约定，应从主张之日起，即从2010年3月17日起，按照人民银行公布的同期贷款利率计算，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张家界颖力房地产开发有限公司于判决书生效后十日内支付原告张家界新视野策划代理有限公司佣金528 542元及利息(按照人民银行同期贷款利率从2010年3月17日计算至判决确定的履行义务期限届满之日止)；二、被告张家界颖力房地产开发有限公司于判决书生效后十日内支付原告张家界新视野策划代理有限公司溢价佣金386 324元及利息(按照人民银行同期贷款利率从2010年3月17日计算至判决确定的履行义务期限届满之日止)；三、驳回原告张家界新视野策划代理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告张家界颖力房地产开发有限公司的反诉请求。
宣判后，颖力公司以1、一审判决溢价没有事实根据；2、被上诉人新视野公司没有按合同第七条第四项约定投入广告推广费100万元，只按合同要求报备14万元，其投入不足40万元，由于广告推广不到位，导致其5000平方米的房产未销售，其应扣除60万元广告推广费；3、应退还退房62套佣金601 835元。
对于双方当事人在一审提交的证据，经双方质证，合议庭评议认为，关于广告推广费投入方面的证据，被上诉人新视野公司在一审提交投入104万元广告费的证据，其中张治刚与张家界日报广告中心张珉国签订的15万元《水榭花都报纸广告合同》，因张珉国与被上诉人有利害关系，张治刚是被上诉人方的工作人员，且该报纸广告合同履行期限不明，与其于2006年8月15日与张家界日报广告中心签订合同及与2007年7月28日拟刊广告合同是否函概不清，因该份合同真实性不明，该证据本院不予采信。另外涉及张家界广播电视广告有限公司40万元广告业务合同的真实性问题，在二审审理过程中，上诉人颖力公司申请本院调取了张家界市公安局调查魏艳君笔录，乙方签订人魏艳君称该合同系补签，实际涉及金额不清，被上诉人新视野公司于2011年4月20日虽补交了张家界广播电视广告有限公司当期广告承包人汤文风的证明，但仅证实发布过广告，并未证实确实发生过40万元的广告业务，被上诉人新视野公司于2011年4月20日补交了两份发票，涉及付款金额为73 660元，与其于2007年8月12日向颖力公司报备的金额相差不多，被上诉人新视野公司在二审审理过程中没有提交充分的证据证实其与张家界广播电视广告有限公司40万元广告业务合同的真实性，因而对被上诉人新视野策公司提交的在张家界广播电视广告有限公司发布了40万元广告业务的证据，本院不予采信。
另查明，上诉人颖力公司主张有62户退房问题，其中崔进双、谷沂洋、王新华、蔡昌顺、胡良谷、段秀英、李新华、吴荣、龚晓燕、朱高文共10位购房户，被上诉人新视野公司在当月的销售报表中，未计算佣金；另2户，王晓莹和王艳冬，确系重报，一审已从总数中予以核减。
湖南省张家界市永定区人民法院于2011年2月23日作出（2010)张定法民二初字第75号民事补正裁定，（2010)张定法民二初字第75号民事判决书第25页第14行中“二”应为“三”，第16行中“三”应为“四”。
一审查明的其他事实与二审无异，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点一是应否支持被上诉人新视野公司溢价的诉讼请示；二是被上诉人新视野公司应否按合同第七条第四项约定返还广告推广费60万元；三是被上诉人新视野公司应否返还退房62套佣金601 835元。
一、关于溢价问题。
本案在上诉人颖力公司在2006年6月28日，确定“水榭花都”商品房的销售价格后；根据市场行情于2007年3月23日和2007年4月17日，对部分房屋销售价格作出调整，其销售调价行为虽符合双方于2005年11月6日签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》第四条第1项中关于甲方保留销售价格调整的主动权的约定，但同时约定本项目的销售基价以双方确认的销售价目表为准，双方确认的销售价目表为本合同的附件，上诉人张家界颖力房地产开发有限公司两次调价没有得到被上诉人张家界新视野策划代理有限公司的签字确认，因而应以2006年6月28日确认的销售基价作为结算依据，上诉人颖力公司上诉主张没有溢价部分的理由不能成立，本院不予支持。
二、被上诉人新视野公司应否按合同第七条第四项约定返还广告推广费60万元问题。
上诉人颖力公司与被上诉人新视野公司双方于2005年11月6日签订的《“水榭花都”项目策划及销售代理委托合同》第七条第四款约定，乙方投入广告推广促销费用不低于人民币100万元整，乙方在每月总结算时将推广费用统计报颖力公司签字备底，不足部分由颖力公司从佣金中扣除。在实际履行过程中，被上诉人新视野公司未按合同约定报备广告推广费。2007年6月15日，上诉人颖力公司致函要求被上诉人新视野公司于2007年6月20日前一次性将2007年6月1日前所产生的推广费用报清备案结算，不报或漏报，颖力公司视同没有产生相关费用，并提出工程将于7月1O日左右全面封顶，封顶前后应是销售高峰期，认为被上诉人在广告宣传上明显不足，对项目的销售影响很大，加上市场传闻水榭花都早已售完等因素，要求被上诉人尽快拿出广告宣传方案并经颖力公司审定后尽快发布；新视野公司工作人员覃屈钊对该函进行了签收。被上诉人新视野公司于2007年8月12日报备了141 640元，尔后未再按合同要求报备广告推广费，上诉人颖力公司认可被上诉人另外还有广告费投入，但总额不超过40万元。在二审审理期间，被上诉人新视野公司没有提交充分的证据证实投入广告费达到100万元，因而上诉人颖力公司上诉主张扣除广告投入不足费60万元的诉讼请求，本院予以支持。
三、关于应否返还退房佣金601 835元问题。
上诉人张家界颖力房地产开发有限公司提交的退房清单中崔进双、谷沂洋、王新华、蔡昌顺、胡良谷、段秀英、李新华、吴荣、龚晓燕、朱高文等共计10户购房者，被上诉人张家界新视野策划代理有限公司在当月的销售报表中，未计算佣金，另2户，王晓莹和王艳冬，确系重报，一审已从总数中予以核减。另外50户购房者退房，发生在2008年至2010年，被上诉人新视野公司已经撤离，上诉人颖力公司在二审中虽提交了购房户的退房申请、退款凭证，尔后由上诉人方自行销售，但上诉人颖力公司可选择不退房及追究违约责任补偿经济损失，在被上诉人新视野公司撤离后单方退房，原因在于上诉人颖力房公司本身，因而上诉主张扣除该50户的退房佣金诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持张家界市永定区人民法院(2010)张定法民二初字第75号民事判决第一、二、三项；
二、撤销张家界市永定区人民法院(2010)张定法民二初字第75号民事判决第四项；
三、被上诉人张家界新视野策划代理有限公司于本判决书生效后十日内向上诉人张家界颖力房地产开发有限公司返还广告推广费60万元及利息(按照人民银行同期贷款利率从2010年3月17日计算至本判决确定的履行义务期限届满之日止)；
四、驳回被上诉人张家界新视野策划代理有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费28 486元，财产保全费5 000元，反诉费5 550元，由上诉人张家界颖力房地产开发有限公司负担15 000元，被上诉人张家界新视野策划代理有限公司24 036元；二审案件受理费34 036元，上诉人张家界颖力房地产开发有限公司负担15 000元，由被上诉人张家界新视野策划代理有限公司负担19 036元。
本判决为终审判决。
审判长: 贺金华 审判员: 卓德琼 审判员: 王艳欣 二○一一年 四月二十一日 书记员: 石祥