申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洛阳天宇置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区九都路3号。
法定代表人：杨玉站，总经理。
委托代理人：陈勇，该公司法律顾问，特别授权。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张赵红，女，汉族，1979年8月19日生。
委托代理人：陶然，河南焦点律师事务所律师，特别授权。
申请再审人洛阳天宇置业有限公司（简称天宇公司）因与被申请人张赵红商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服本院（2009）洛民终字第932号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年12月3日作出（2010）豫法民申字第01924号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天宇公司的委托代理人陈勇，被申请人张赵红及其委托代理人陶然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月16日，一审原告张赵红起诉至洛阳市西工区人民法院称，2006年初，天宇公司开发的位于栾川县的天宇.星汇苑楼盘开工在即，因楼盘销售事宜天宇公司与我联系，希望委托我代为销售其开发的楼盘，经双方协商于2006年7月8日达成《商品房委托策划及销售承包合同书》，合同约定：天宇公司委托我代为销售楼盘，楼盘销售后我应取得报酬为销售佣金（比例为实际销售额的1.3%）及溢价提成（销售金额超出天宇公司确定的底价部分，我收取溢价部分40%的款项），每月25日我向天宇公司提交当月佣金计算表，天宇公司于次月2日前予以审核并根据上述约定支付我当月报酬，天宇公司如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，我有权解除合同，合同解除之日天宇公司应支付我违约金10万元。合同签订后，我认真履行合同的各项义务，天宇公司对我的各项工作非常满意，经双方确认，天宇公司应当支付1472152元，但天宇公司不履行合同义务，仅支付我803960元。请求判令：1、天宇公司支付我欠款668192元。2、天宇公司承担违约金10万元及相关损失。3、解除双方签订的《商品房委托策划及销售承包合同书》。天宇公司（一审被告）答辩称，张赵红不具备房地产中介机构应当具备的条件，因此不能按照双方签订的合同支付款项和承担违约责任，只能按照同行业劳务费用支付费用。合同签订后至今楼盘仍未售完，张赵红违反了销售期10个月的合同条款，其行为违约，且张赵红在售房过程中虚假承诺，造成部分客户退房。另外，对于建筑成本涨价等原因，按约定的销售底价，对我公司显然不公平。再加上我公司付款90多万元，张赵红不给开具发票，造成履行合同困难而给我公司造成巨大经济损失，我公司有权用余款进行惩罚和折抵损失。因双方签订的是包销合同，张赵红应依法将未售完的房屋购买，并承担违约责任。请求驳回张赵红的诉讼请求。
洛阳市西工区人民法院一审查明，2006年7月8日，天宇公司因建设位于洛阳市栾川县的天宇.星汇苑项目，与张赵红订立商品房委托策划及销售承包合同书，该合同主要约定，天宇公司委托张赵红策划及销售该项目地上所有可售部分的建筑，张赵红对所承包商品房从前期调研、项目定位、产品策划、行销计划、品牌推广策划、业务执行策划，直至后期物业管理策划等全程整合营销策划，并对外承包销售天宇公司委托的商品房，按合同约定收取策划费及销售承包费。天宇公司按实际销售额的1.3%支付张赵红佣金、溢价（即房屋实际销售单价高于合同及附件约定之销售底价的差价）部分，天宇公司收取60%，张赵红收取40%。销售佣金及溢价提成的给付方式为：张赵红每月25日向天宇公司提交当月佣金计算表，天宇公司于次月2日前审核并根据合同约定支付张赵红当月报酬。对于不同方式付款的客户双方约定：一次性付款客户，客户签署购房合同、全款支付完毕，视为销售完毕；分期付款客户，期房按天宇置业要求分期付款，张赵红按每次客户实际付款金额按比例提取佣金；按揭客户，客户签署购房合同、支付首期房款、签署银行按揭合同，张赵红在客户签署银行按揭合同3个工作日后，可提取全额佣金。另根据该合同之约定，天宇公司保证委托之项目能够依法登记取得该楼盘之合法土地、规划等手续；若天宇公司的关系客户买房，应提前3天通知张赵红，所有成交计入张赵红销售业绩指标，并按合同约定支付张赵红销售佣金及溢价提成。天宇公司应按本合同规定的时间和支付标准如期足额支付张赵红款项，否则，逾期15天，张赵红有权提前终止合同，合同终止之日，天宇公司应向张赵红支付10万元作为罚金，并付清所有应付款项。合同签订后，至起诉前，张赵红代理天宇公司售出住宅、车库及储藏间共计119套，其中经双方确认2007年4月销售16套，底价总价3032951元，销售总价3295923元，张赵红应得销售佣金34767元及溢价提成108191元，共计142958元；5月销售12套，底价总价1943479元，销售总价2214368元，张赵红应得销售佣金22390元及溢价提成108354元，共计131284元；6月销售7套，底价总价1378601元，销售总价1626850元；张赵红应得销售佣金16649元及溢价提成90774元。共计107423元；7月销售3套（1号业主系2007年6月与天宇公司签定分期付款购房合同，7月付清尾款），底价总价738476元，销售总价918602元，张赵红应得销售佣金8427元及溢价提成64180元，共计72607元；8、9月销售36套（5、6号业主系2007年4月与天宇公司签定分期付款购房合同，9月付清尾款），底价总价3079515元，销售总价3548298元，张赵红应得销售佣金35982元及溢价提成174044元，共计210026元；10月销售4套（5号业主系2007年4月与天宇公司签定分期付款购房合同，10月付清尾款），底价总价647088元，销售总价745330元，张赵红应得销售佣金6595元及溢价提成34729元，共计41324元；11月销售13套（减去张赵红重复计算的11号业主购房），底价总价1395512元，销售总价1785958元，张赵红应得销售佣金18132元及溢价提成156174元，共计174306元；12月销售6套，底价总价836718元，销售总价1071850元，张赵红应得销售佣金10897元及溢价提成94050元，共计104948元。2008年1月至3月销售13套，底价总价1914790元，销售总价2549500元，4月销售9套，底价899085元，销售总价1128895元。天宇公司对张赵红提交的2008年1至4月佣金提取单上记载的底价总价、销售总价、销售佣金及溢价提成数额不予确认。天宇公司于2007年5月9日、6月5日、10月1日、11月5日、2008年1月26日5次共向张赵红付款803960元，后张赵红因与天宇公司就已售房屋应得报酬总额及天宇公司已付款数额、销售底价的变更等事项不能达成一致，遂诉至法院。另查明，双方当事人签订合同后，天宇公司向张赵红提供了由其法定代表人杨玉站签字确认的天宇.星汇苑住宅、车库、储藏间的房号、面积及底价表，并向张赵红提供了杨玉站签名的指定张赵红在代理销售时应填写部分条款的样本合同，该合同上注明了天宇.星汇苑的交房日期为2007年8月1日，至2008年1月仍未完工。天宇公司庭审中辩称其与张赵红签订合同是天宇.星汇苑已取得土地、规划等手续，但在法院指定的期限内未能提交证据证明。
洛阳市西工区人民法院一审认为，天宇公司将其开发的天宇.星汇苑所有建筑物委托张赵红销售，属《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同，双方签订的商品房委托策划及销售承包合同意思表示真实，内容合法且不损害国家、集体及第三人利益，也不损害社会公共利益，应为有效合同。天宇公司关于张赵红不具备房地产中介应当具备的条件，未依法设立并领取营业执照，不能按双方签订合同中按照依法设立的中介机构要求支付款项和承担违约责任的观点，法院认为，没有取得房地产中介资格，没有办理工商营业执照，应当承担的是相应的行政责任，并不影响本案双方签订合同的效力。且现行法律、行政法规并没有禁止个人从事房地产委托代理销售，故天宇公司上述观点不予采信。天宇公司应按合同约定及时、足额向张赵红支付房产销售报酬，但从合同履行的情况来看，张赵红2007年4月至12月按月向天宇公司提交的佣金提取单，为天宇公司签字认可的部分，总额为984876元，但天宇公司仅于2007年5月9日、6月5日、10月1日、11月5日、2008年1月26日5次向张赵红付款803960元。张赵红庭审中出示的2008年3月的佣金提取单及2008年4月佣金提取单，虽无天宇公司签字认可，但根据天宇公司提供的房屋、车库、储藏间底价单及已售房屋清单，以及张赵红出示的2008年3月的佣金提取单中1至13号业主的购房合同，2008年4月佣金提取单中1号业主的付款收据、购房合同，3、4、6号业主的购房合同，5、8、9号业主的付款收据及购房合同可证实上述房屋已由张赵红代理销售，底价总价为2813875元，实际销售总价为3678395元，天宇公司又无相反证据证实上述房屋未出售，故张赵红依据合同计算并向天宇公司主张销售佣金及溢价提成382370元，予以支持。该款天宇公司尚未支付。关于2008年4月佣金提取单中2、7号业主的购房情况，因张赵红未提供证据证实购房合同的签订及履行，故相应报酬29971元不予支持。10、11号业主经查与天宇公司签订的是按揭购房合同，现天宇公司尚未办理按揭手续，张赵红主张报酬不符合合同约定，故相应报酬13660元，不予支持。12至19号业主属分期付款购买房屋，现尾款未付，张赵红主张报酬不符合合同约定，故相应报酬主张5752元不予支持。关于栾川县物资局职工团购，因张赵红未提供相应证据证明合同的签订及履行，故相应报酬主张22085元，不予支持。截止2008年4月30日，张赵红应得销售报酬总额为1367246元，减去天宇公司已付803960元，尚欠张赵红563286元。因此，从合同履行情况来看，天宇公司既未在每月收到张赵红提交的当月佣金计算表后，于次月2日前审核并根据合同约定足额支付张赵红当月报酬，也未及时交工，对张赵红构成违约，并造成了张赵红的销售工作滞后，故天宇公司辩称张赵红未将房屋卖完应承担违约责任的意见不予采信。张赵红根据双方所签合同中第4.1.8条之约定“天宇公司如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，张赵红有权解除合同，合同解除之日天宇公司应支付张赵红违约金10万元”，主张解除合同，要求天宇公司支付欠款及违约金10万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。天宇公司辩称已付张赵红90余万元，因未提供证据证明，且未反诉，本案不作解决。另双方签订的合同中，并未约定张赵红应把销售不完的房屋购买，故天宇公司认为本案双方签订合同为包销合同的意见不予采纳。洛阳市西工区人民法院作出（2008）西民初字第999号民事判决：一、解除张赵红与洛阳天宇置业有限公司于2006年7月8日签订的商品房委托策划及销售承包合同书。二、洛阳天宇置业有限公司支付张赵红房屋销售佣金及溢价款共计563286元（本判决生效后十日内支付完毕）。三、洛阳天宇置业有限公司支付张赵红违约金100000元（本判决生效后十日内支付完毕）。四、驳回张赵红的其他诉讼请求。案件受理费11450元，保全费4404元，共计15854元，由张赵红承担1104元，天宇公司承担14750元。
天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、张赵红既不是房地产中介服务机构的专业人员，又未取得《房地产经纪人资格证》，不具备房地产中介服务的主体资格。二、一审判决认定事实不清，显失公平。1、销售底价未收回，造成欠费，无溢价款的客户11人；2、对客户已购的房屋重复计算提成费；3、房屋未售却计算提成，业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-08号车库，是我公司于2008年6月销售的，张赵红不能提取佣金报酬；4、张赵红在房屋销售代理过程中，在交付延期、预售证未办下来等情况下，夸大宣传、虚假承诺。造成客户解除合同而退房，共计18套房屋，4个车库。对于该部分的溢价提成款443455元、佣金45173元，共计488628元，不应予以支持；5、张赵红除已收到我公司已经支付的803960元外，一审判决少认定4.1万元项目运行费及张赵红两年工作中的各项费用28000元，共计69000元，该69000元应在提成款中扣除。6、由于张赵红的原因，造成双方无法结账，我公司并不违约，不应承担10万元违约金。对于上述事实，如果一审法院能认定，张赵红的请求即可抵消。综上所述，请求撤销一审判决，驳回张赵红的诉讼请求。张赵红答辩称：1、《房地产管理法》只规定了房地产中介机构应具备的条件，但我是个人，不是机构，该条款只是管理性规定，并非效力性规定，法律并未禁止个人从事房地产委托代理销售。我与天宇公司签订《商品房委托策划及销售承包合同书》后，以天宇公司的名义销售房屋，系有偿委托合同关系，合法有效。天宇公司未依约履行付款义务，我的诉讼请求应予支持。2、天宇公司已确认的应付部分款项为984876元，加上未签字确认，但一审已查明的应付部分款项382370元，减去天宇公司已付的803960元，尚欠我563286元。由于其长期拖延付款构成违约，应支付违约金10万元，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明的事实除与一审判决认定事实一致外，另查明，1、2006年7月8日，张赵红与天宇公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.9条约定“在项目实际销售之前，甲方每月暂支乙方项目运行费壹万元整，至甲乙双方第一次结算佣金，总用暂支金额根据销售情况分批从佣金中扣除”。第3.14条约定“因甲方原因（如工程质量、交付延期等方面）造成客户退房，乙方已提取的销售佣金不予退还，但溢价提成应退还甲方，由甲方负责处理退房的善后问题，乙方有义务协助办理。”2、2008年11月4日，天宇公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主袁文献转款203212元（含违约金），2008年11月14日，天宇公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主金向红转款325130元（含违约金），2008年12月28日，天宇公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主郭金山转款232300元。3、天宇公司所售房屋均未办理房产证。
本院二审认为，天宇公司因建设位于洛阳市栾川县的天宇.星汇苑项目，与张赵红订立商品房委托策划及销售承包合同书，该合同意思表示真实，内容合法且不损害国家、集体及第三人利益，也不损害社会公共利益，应为有效合同。张赵红是否具备房地产中介服务的主体资格不影响该合同的效力。合同签订后，张赵红依约对所承包商品房进行了各方面的策划、销售，按合同约定应收取策划费及销售承包费。天宇公司应按合同约定及时、足额向张赵红支付房产销售报酬。
关于天宇公司称业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-08号车库究竟是谁的销售业绩问题，依据现有证据可以认定，业主褚青果从2008年3月到6月期间分五次将房款交清，天宇公司向其出具五份收据，该收据由张赵红作为证据连同其它售房合同、收据一并提交，并非是天宇公司所诉业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-08号车库是该公司于2008年6月销售的，故从业主褚青果购房缴款时间上可以认定该房屋的销售属于张赵红的业绩。
关于天宇公司称客户解除合同而退房，共计18套房屋，4个车库。对于该部分的溢价提成款443455元、佣金45173元，共计488628元，不应予以支持的请求，本院认为，张赵红与天宇公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.14条约定“因甲方原因（如工程质量、交付延期等方面）造成客户退房，乙方已提取的销售佣金不予退还，但溢价提成应退还甲方，由甲方负责处理退房的善后问题，乙方有义务协助办理。”天宇公司称退房的18套房屋和4个车库中，提供有18户收回的购房合同、收回的交款收据、业主证言，其中袁文献（退款203212元）、金向红（退款325130元）、郭金山（退款232300元）这3户有财务退款的凭证，本院对该三户业主的退房事实予以确认，依照双方合同约定，张赵红对该3户房款不应提取40%的溢价款，依据双方向原审法院提交的“佣金提取单”上的记载，张赵红所提取的溢价款为：金向红24852元、袁文献9804元、郭金山27524元，共计62180元，故该62180元溢价款应从天宇公司应支付张赵红房屋销售佣金及溢价款563286元中扣除，即天宇公司应支付张赵红房屋销售佣金及溢价款501106元（563286元-62180元=501106元）。至于其他15户，天宇公司只提供有收回的购房合同、收回的交款收据、业主证言、财务人员的银行卡往来款项明细，但却没有提供公司退款凭证及业主收款收据，天宇公司称退房的18套房屋和4个车库共计退款款项400余万元，这么大笔的款项没有银行转款的记录，显然缺乏其合理性，且天宇公司所售房屋均未办理房产证，本院无法对现在的商品房所有权人进行查证，考虑到天宇公司系其公章持有人，对获得盖有其公章的购房合同、收回的交款收据有一定的优势，而退款凭证及业主收款收据是退款行为中最为直接、客观的证据，故从天宇公司目前提交的该15户退房户的证据分析，缺乏关键性有效证据，不能形成完整的证据链，不足以证明其主张，本院不予认定。
关于天宇公司称一审判决少认定4.1万元项目运行费及张赵红两年工作中的各项费用28000元，共计69000元，该69000元应在提成款中扣除的问题，系天宇公司上诉时的新主张，本院认为，张赵红与天宇公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.9条约定“在项目实际销售之前，甲方每月暂支乙方项目运行费壹万元整，至甲乙双方第一次结算佣金，总用暂支金额根据销售情况分批从佣金中扣除”。双方对项目运行费的扣除有明确的约定，应“根据销售情况分批从佣金中扣除”，现双方对销售佣金已经进行多次结算，双方应依约分批从佣金中扣除，本院向天宇公司释明，要求其提交公司结算佣金的会计账目，以证明其主张，但天宇公司没有提交；同时，对于天宇公司称张赵红两年的各项费用，其向本院提供的是其单方的记录，并没有张赵红的签字认可，故本院对天宇公司的该项主张无法支持。
关于天宇公司称不应承担10万元违约金的问题，本院认为，双方所签合同中第4.1.8条之约定“如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，张赵红有权解除合同，合同解除之日应支付张赵红违约金10万元”，虽然经本院查明，有三户退房，但三户退房均系天宇公司不能按期交房、不能办理相关房产证照，才导致业主退房，故退房原因系天宇公司造成，天宇公司逾期没有向张赵红足额支付合同规定的应付款项，故依照合同约定，天宇公司应承担10万元违约金。
综上所述，由于二审出现新证据，导致一审法院查明部分事实不清，本院予以纠正。本院作出（2009）洛民终字第932号民事判决：一、维持洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第999号民事判决第一、三、四项。二、变更洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第999号民事判决第二项为：“洛阳天宇置业有限公司支付张赵红房屋销售佣金及溢价款共计501106元（本判决生效后十日内支付完毕）。本案一审受理费11450元，财产保全费4404元，共计15854元，由张赵红负担3338元，天宇公司负担12516元。二审受理费10592元由张赵红负担962元，天宇公司负担9630元。
天宇公司申请再审称，一审判决在认定张赵红商品房委托代理销售事实中存在溢价提成及佣金提取漏算、多算，认定事实错误。对退房客户19户、退车库客户5户的溢价提成款461345元及佣金48774元应依法扣除。即便是我公司的原因，按照合同规定，张赵红也不能主张溢价提成款，只能主张佣金48774元。由于张赵红的原因，造成双方无法核算结账，我公司不存在违约，不应承担违约金。二审对本案事实进行了调查核实，对证人进行了询问，有力的书证和证人证言，足以证明我公司的抗辩理由成立，但二审判决不尊重查明的案件事实，基本上维持了一审判决，显失公正。请求撤销一、二审判决，驳回张赵红的诉讼请求。被申请人张赵红辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，不存在所谓漏算、多算的问题。天宇公司主张的客户退房19套、退车库5套等不能成立，更不存在相应报酬的冲减。天宇公司违反合同约定，不能按期足额支付应付款项，应当承担违约责任。请求驳回天宇公司的再审申请。
本院再审查明事实与一、二审认定事实一致。
本院再审认为，对于天宇公司提出退房客户19户、退车库客户5户的溢价提成款461345元及佣金48774元应依法扣除的主张。其中3户退房户，二审经查证已予认定并扣除了溢价提成及佣金。至于其他15户，天宇公司虽提供有收回的购房合同、收回的交款收据、业主证言、财务人员的银行卡往来款项明细，但却没有提供公司退款的财务记账凭证或业主收款收据等主要证据，缺乏关键性有效证据，不能形成完整的证据链，不足以证明其主张，本院无法予以认定。其该项再审请求，本院不予支持。双方所签合同中第4.1.8条约定“如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，张赵红有权解除合同，合同解除之日应支付张赵红违约金10万元”，天宇公司逾期没有向张赵红足额支付合同规定的应付款项，导致张赵红提起诉讼，要求解除合同，并主张违约金，依照合同约定，天宇公司应当承担违约责任并支付张赵红10万元违约金。故其该再审请求，本院亦不予支持。本院二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）洛民终字第932号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长: 王伟 审判员: 徐素卿 审判员: 李宁 二○一一年 七月十九日 书记员: 李争伟