原告（反诉被告）淮安星宝投资置业有限公司，住所地淮安市淮阴区黄河东路。
法定代表人池万明，该公司董事长。
委托代理人高洁，该公司职工。
被告（反诉原告）扬州金瑞风行营销策划有限公司，住所地扬州市平山堂路1号。
法定代表人张金玫，该公司总经理。
原告淮安星宝投资置业有限公司（以下简称星宝公司）与被告扬州金瑞风行营销策划有限公司（以下简称金瑞风行公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2011年7月14日立案受理后，依法组成合议庭于2011年8月24日、9月26日公开开庭进行了审理。原告星宝公司委托代理人高洁、徐建昌，被告金瑞风行法定代表人张金玫（第二次开庭未到庭）及其委托代理人王忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告星宝公司诉称：2010年9月18日，原、被告本着互惠互利、协商一致原则签订了房地产代理销售合同，约定：由原告将产权属己的星宝时尚广场房屋委托被告独家代理销售，期限为2010年9月28日至2011年12月31日，合同对销售价格、佣金、代理销售业绩考核、营销推广、双方权利义务、违约责任等均作了明确约定。但被告不但不能按约履行，还经常受到职能部门查处，自身已无能力完成销售并继续履行合同，合同目的无法实现，严重影响了原告经济利益，现请求法院判令解除原、被告于2010年9月18日签订的房地产代理销售合同。
被告金瑞风行公司答辩并反诉称：原、被告于2010年9月18日签订房地产代理销售合同的同时，另签订了一份招商代理合同。因原告原因，直至2011年5月20日才领到部分商品房预售许可证。期间，被告为做好前期工作，投入了大量人力、物力。部分商品房预售许可证发放以后，被告随即按计划组织开展销售代理和招商活动，但此时原告却拒绝履行招商代理合同，使得被告销售和招商工作不能按照原计划同时进行，导致部分客户缺乏购买信心。此外，原告不按合同约定报销营销推广费用和支付销售代理佣金，也影响被告营销工作的进一步开展。尽管原告存在上述违约行为，但被告仍按约履行合同。根据被告统计，被告首月销售面积指标已超过合同约定的比例。根据合同约定，原告同意将星宝广场3700平方米的商铺售给淮阴区人民政府用于拆迁安置，该部分应计入被告销售业绩。原告至今没有与银行达成按揭贷款业务合作协议，一直不能确定合作银行，导致大量客户在支付定金和预付款以后无法与原告正式签约，甚至最终退款，根据合同约定，这些客户所认购的房屋面积应当视为被告已实现成功代理销售，计入被告代理销售业绩。即使上述有争议的两部分不计入被告销售业绩，根据房地产代理销售合同第十一条第六款的约定，被告无法完成本合同约定的当期销售考核指标，也不应当由被告承担责任。至于原告诉称被告经常受到职能部门查处，自身已无能力完成销售并继续履行合同，不是事实。根据合同约定，截止反诉之日，原告应当向被告支付销售代理佣金3357632元，原告不向被告支付佣金，需按照应结佣金的0.1‰支付滞纳金。综上，请求驳回原告诉讼请求，并要求原告继续履行合同，按照合同约定支付销售代理佣金3357632元及滞纳金。
反诉被告星宝公司针对金瑞风行公司反诉辩称：被告要求支付佣金，但被告除签订37套商品房买卖合同外，其余均没有签订商品房买卖合同，即使按成功销售的溢价比例计算，也不应支付3357632元，滞纳金不予认可。请求依法判决。
经审理查明：2010年9月18日，原、被告签订房地产代理销售合同一份。合同约定主要内容：一、项目名称为星宝时尚广场，项目建筑面积约60000平方米，用途为商铺。二、代理方式及权限：1.甲方（星宝公司）委托乙方（金瑞风行公司）独家代理销售本项目可售物业，甲方的关系客户直接向甲方购买的指定物业除外（甲方的关系客户不得超过本项目可售物业的1%，甲方的关系客户直接向甲方购买的指定物业不计入乙方销售业绩，超过1%的部分则计入乙方销售绩）；2.代理权限：在甲方委托乙方的代理期限内，乙方按不低于甲、乙双方约定的一房一价之底价对外销售，开展本项目的市场调研、营销策划、营销方案制定与执行、销售合同谈判、销售合同签订、销售款回笼等工作。……四、代理期限自2010年9月28日至2011年12月31日。…… 六、代理销售业绩计算：1.成功代理销售，是指由乙方自行开发客户，并与购房者成功签订了商品房销售（预售）合同，购房者已全额付款或者购房者采用分期付款方式并已办妥银行按揭贷款审批及抵押手续且已确定全部房款已无回收风险。2.甲方同意对乙方实现成功代理销售的房屋，记入乙方代理销售业绩考核范围，按本合同约定标准计算代理佣金。3.甲乙双方同意：（1）若由于甲方原因造成购房者退房或者无法向购房者收取全部房款或者无法签订商品房（预售）合同的，则该代理销售房屋视为乙方实现成功代理销售，记入乙方的代理销售业绩；（2）乙方应对每个购房者的资信和支付房款的能力进行深入了解，若由于购房者的原因造成购房者退房或无法向购房者收取全部房款的，则视为乙方未实现成功代理销售，不计入乙方的代理销售业绩，应由购房者承担的违约金由甲方收取；（3）若由于乙方原因造成购房者退房或者无法向购房者收取全部房款或者无法签订商品房（预售）合同的，则视为乙方未实现成功代理销售，不计入乙方的代理销售业绩，应由购房者承担的违约金由甲方收取；（4）如因甲方、当地政府（政策）、银行（政策）原因导致购房者的按揭贷款手续在购房合同签订后15日内不能审批完毕的，则乙方与购房者签订了商品房销售（预售）合同，并且购房者支付了办理银行按揭贷款所规定的首付款金额后，可按购房者实际已付款金额来进行代理费用的结算，剩余部分待客户付清时结算代理费用。七、委托代理佣金标准：代理佣金包括销售代理费和代理销售溢价分成，具体提取比例为：1.甲方同意对乙方已经实现成功代理销售的房屋，按照双方约定的底价总和的6%计提销售代理费，对甲方签字确认的特殊客户的购买房屋，如实际销售单价低于双方约定的一房一价之底价，则按照双方约定的一房一价之底价计算提取代理费；2.甲乙双方约定每套房屋的代理销售溢价在扣除营业税及附加、土地增值税、企业所得税后，按照5：5的比例进行分配。八、代理佣金的结算与支付：1.代理佣金每月结算一次，结算起至期间为每月1日至每月的最后一天；2.乙方在每月15日前将上个月的销售情况及佣金结算表报给甲方审核，待甲方审批无误并经双方签字确认后，由乙方开具经甲方所在地税务机关认可的房产销售代理佣金发票，甲方在每月20日前将上个月的佣金支付给乙方；3.每次结算佣金时，乙方同意将应得佣金的5%作为预留佣金，作为乙方完成代理销售业绩考核指标的保证；4.若乙方在约定的所有考核时间节点完成代理销售业绩考核指标，甲方在乙方完成本项目代理销售的当月内一次性将预留佣金返还给乙方；5.若甲方逾期支付佣金，需向乙方支付滞纳金，直至应付代理佣金付清，滞纳金标准为每逾期一日向乙方支付应结代理佣金的0.1‰。九、代理销售业绩考核指标：1.在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起一个月内，乙方必须实现成功销售的房屋面积达到甲方项目房源总面积的30%以上，如因开盘日顺延，则考核时间指标相应顺延；2.在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起三个月内，乙方必须实现成功销售的房屋面积达到甲方项目房源面积的45%以上；3.在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起六个月内，乙方必须实现成功销售的房屋面积达到甲方项目房源总面积的55%以上；4. 在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起九个月内，乙方必须实现成功销售的房屋面积达到甲方项目房源总面积的70%以上；5.在本项目取得预售许可证并正式开盘之日起十二个月内，乙方必须实现成功销售的房屋面积达到甲方项目房源总面积的90%以上。十、营销推广费用：甲方承担的营销推广费用不超过双方约定的底价总和的0.8%，该笔费用自本合同全面履行结束且双方结算后一并支付。十一、甲方权利义务：……6.甲方确认乙方营销推广方案后，须严格按照方案实施。如因甲方原因导致推广方案不能按原计划实施，导致乙方无法完成本合同约定的当期销售考核指标，甲方同意乙方不必承担销售当期相应违约责任；7.乙方未按销售计划节点（合同约定的销售计划节点）完成合同约定的销售量90%，甲方有权在销售过程中中止代理销售合同或更换代理销售单位。……十四、违约责任：本合同生效后，除不可抗力因素、本合同另有约定的以及双方协商解除本合同外，任何一方不得擅自解除本合同，否则应承担违约责任。
原、被告签订房地产代理销售合同后，被告公司人员开始进入原告提供的场所进行销售前期准备工作。2011年5月20日，原告取得部分商品房预售许可证，准予预售建筑面积为17438.85平方米。同时，被告进行商铺代理销售，但认购金、首付款由原告收取，商品房买卖合同由原告负责审核签订。在2011年5月25日至2011年7月6日期间，原告共与殷学军等38户购房人签订了商品房买卖合同，其中购房人殷学军、金亚伟、王维林、张素珍、孙立军、葛虎成、徐登元7户为全额付款。殷学军所购商铺销售底价为342161元，实际销售总价为337138元；金亚伟所购商铺销售底价为690736元，实际销售总价为780000元；王维林所购商铺销售底价为580357元，实际销售总价为645000元；张素珍所购商铺销售底价为336778元，实际销售总价为338118元；孙立军所购商铺销售底价为177815元，实际销售总价为178523元；葛虎成所购商铺销售底价为206993元，实际销售总价为205000元；徐登元所购商铺销售底价为272396元，实际销售总价为272946元。以上7户商铺销售底价总价合计为2607236元，实际销售总价合计为2756725元；蒋海霞等31名购房人支付的首付款总额合计为12571813元（含马文涛、徐晓京支付的首付款1564600元），并与原告约定余款贷款支付。购房人马文涛、徐晓京与原告于2011年6月3日签订了商品房买卖合同，于6月13日对付款方式及期限变更为2011年6月3日付首付1564600元，余款1500000元在2011年6月22日前银行贷款。后马文涛、徐晓京与原告经协商又解除了商品房买卖合同，并于2011年7月6日向淮安市淮阴区住房和城乡建设局申请对商品房买卖合同进行注销，注销原因为：转让方（原告）与银行未签订贷款合同，致客户无法按正常手续办理按揭。
另查明：自2011年3月26日起至2011年6月9日期间，原告与顾启斌等18人分别签订了星宝时尚广场商铺认购书，并收取了顾启斌等18人购房定金。但除了顾启斌与原告于2011年8月31日签订了商品房买卖合同，并交付了首付款1087506元、余款贷款外，其他购房人至今均未与原告签订商品房买卖合同。经统计，原告与上述39户购房人签订了商品房买卖合同后，已收到的款项合计为16416044元（含马文涛、徐晓京支付的1564600元）。
又查明：截至2011年6月25日，被告代理销售签订的商品房买卖合同中商铺面积合计为1044.54平方米。截至8月25日，被告代理销售签订的商品房买卖合同中商铺面积合计为1075.63平方米（含6月25日前的1044.54平方米）。
以上事实，有原、被告陈述以及原告提交的房地产代理销售合同、统计表、商品房预售许可证，被告提交的星宝时尚广场商铺认购书、交款通知单、合同付款审核表，本院依据被告申请调取的马文涛、徐晓京商品房买卖合同、变更申请书、注销申请书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：原、被告签订的房地产代理销售合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。
关于原告提出的解除原、被告签订的房地产代理销售合同的主张，其主要理由是被告销售业绩未达到双方约定的要求，合同目的不能实现。被告认为已按约定完成代理销售业绩指标，合同应继续履行。本院认为，根据双方合同约定，被告应在取得商品房预售许可证并正式开盘之日起一个月内，成功销售的房屋面积达到项目销售房源总面积的30%以上、三个月内达到45%以上。原告项目于2011年5月20日取得商品房预售许可证。至于开盘日期，原告陈述是2011年5月20日，并提供开盘广告光盘一份。被告答辩状中称商品房预售许可证发放后，被告即按计划组织开展销售代理和招商活动，庭审中又辩称开盘日期不能确定。本院认为，原告项目已于2011年5月20日取得商品房预售许可证，综合被告答辩状中的陈述以及2011年5月25日即有商品房买卖合同签订的事实，本院认定开盘日期为2011年5月25日。庭审中，被告辩称开盘日期未确定的意见，本院不予采纳。
原告取得的部分商品房预售许可证准予预售建筑面积为17438.85元，按合同约定，被告应在2011年6月25日前实现成功销售的房屋面积为5231.65平方米，在2011年8月25日前实现成功销售的房屋面积为7847.48平方米。但被告代理销售签订的商品房买卖合同中的商铺面积，截至2011年6月25日为1044.54平方米，截至8月25日为1075.63平方米，且以上商铺大部分尚未支付余款或已办理了按揭手续。根据合同约定，被告未按销售计划节点完成约定的销售量90%，原告有权中止代理销售合同或更换代理销售单位。该约定内容显然含有原告享有解除合同的权利。根据合同法第九十三的规定，当事人约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案被告远远未能达到合同约定的代理销售业绩指标，故本院对原告提出的解除房地产代理销售合同的主张予以支持。
审理中，被告辩称原告至今没有与银行达成按揭贷款业务合作协议，导致大量客户在支付定金和预付款以后无法与原告正式签约，甚至最终退款，根据合同约定，这些客户所认购的房屋面积应当视为被告已实现成功代理销售，计入被告代理销售业绩。本院认为，被告未能提交证据证明因原告未与银行签订贷款业务合作协议，导致认购人不能签订商品房买卖合同，且事实上也有30余户签订了商品房买卖合同。对于购房人与原告签订了商品房买卖合同，并交付首付款后，至今未与银行签订贷款合同的原因，被告未能举证证明。因原告与银行达成贷款业务合同协议，需双方协商确定，并受国家信贷政策等因素的影响，故不能认定原告与银行未能达成贷款业务合作协议是原告原因造成的。因此，对于原告与认购人仅签订商铺认购书，尚未签订商品房买卖合同的，不能认定属成功代理销售。对于已签订商品房买卖合同但尚未办理按揭手续的房屋亦不能视为被告已实现的成功代理销售。综上，被告提出的上述辩称意见，本院不予采纳。
审理中，被告提出原告同意将星宝广场3700平方米的商铺售给淮安市淮阴区人民政府用于拆迁安置，根据合同约定，该部分应计入被告销售业绩。被告为证明该事实提供政府会议纪要复印件一份，原告对会议纪要真实性有异议，并陈述原告也未与政府签订协议。本院认为，即使会议纪要真实，因被告未能提供相关证据证明原告与政府已签订回购协议，且会议纪要中的3700平方米并未具体明确，被告也未举证证明原告曾告知其可售商铺中的3700平方米停止销售，故不能认定对被告的代理销售业绩的完成造成影响，不能计入被告销售业绩。被告提出的该辩称意见，本院亦不予采纳。
关于7户已签订房屋买卖合同并全额付款的佣金计算问题。原、被告对此并未提出异议。原告与购房人签订了商品房买卖合同，且购房人全额付款的应认定属成功代理销售，购房人殷学军、葛虎成销售总价虽低于约定的底价，但因商品房买卖合同的签订由原告审核确定，故销售总价虽低于底价，根据合同约定，应按底价计算提取代理佣金，故该7户全额付款的部分原告按约定应支付的代理佣金为156434.16元（2607236元*6%）。
关于32户已签订商品房买卖合同，并支付了首付款，但尚未办理银行按揭手续的商铺代理佣金的计算问题。被告认为应视为成功代理销售，应按合同约定计算佣金。原告认为，根据合同约定，不能认定属成功代理销售。本院认为，因原告与购房人签订的商品房买卖合同中，约定余款银行贷款，但因被告未能举证证明购房者已与银行办妥银行按揭贷款审批及抵押手续，故根据合同约定，尚不能认定属成功代理销售。至于原因，被告未能举证证明，但结合马文涛、徐晓京购买的商品房合同解除原因为原告与银行未签订贷款合同，致客户无法按正常手续办理按揭的事实，以及原告未能证明其与银行已达成贷款业务合作协议，可认定属原告原因或银行（政策）原因造成购房者未能办理按揭贷款手续，故原告应按购房者实际已付款金额进行代理费用的结算。因购房人马文涛、徐晓京与原告签订了商品房买卖合同并在支付首付款后又解除合同。根据合同约定，由于甲方原因造成购房者退房或无法向购房者收取全部房款的，则视为成功代理销售的。马文涛、徐晓京的商品房销售合同注销申请书中，载明原告与银行未签订贷款合同，致客户无法按正常手续办理按揭。但未签订贷款合同的原因，未注明系原告原因或银行原因，被告亦未能提交其他证据证明为原告原因致协议解除，故对马文涛已交首付款后但协议又解除的不应计算代理佣金。综上，已签订了商品房买卖合同，并支付了首付款的的佣金为725683.14元{（12571813-1564600+1087506）*6%}，剩余部分被告可待购房人付清余款时再行主张。
关于代理销售溢价部分。原、被告约定扣除营业税及附加、土地增值税、企业所得税后，按照5：5比例分配。根
据原、被告约定，殷学军等7户购房者全额付款购房者超出一房一价之底价销售的有5户，溢价总金额为156505元。应扣除的营业税及附加、土地增值税、企业所得税总金额，本院确定为19328.37元，原告应给付被告销售溢价代理佣金为68588.32元。对于签订了商品房买卖合同，支付首付款，但尚未办理银行按揭手续的购房者，原告尚未收取剩余房款的，因不能认定属成功代理销售，故暂不对被告主张的代理销售溢价予以支持，被告可待购房者与银行办理了按揭贷款手续，且确定全部房款已无回收风险后，另行向原告主张。
对于被告主张的滞纳金问题。被告为主张滞纳金，向本院提交电子邮箱打印件，证明已向原告提交了佣金结算表。原告认为，被告未按约定将佣金结算表报给原告审批，故不予认可。本院认为，被告提交的电子邮箱打印件附件名称虽有星宝佣金表，但原告否认收到此件，被告未能进一步举证证明原告已收到邮件以及邮件内容，根据合同约定，被告主张佣金应先将佣金结算表报原告审批后，被告开具原告所在地税务机关认可的房产销售代理佣金发票，原告才应支付佣金，故对被告主张的滞纳金请求，本院不予支持。
审理中，原告提出应扣除5%佣金，理由是被告未按约定完成代理销售业绩考核指标，被告认为不应扣除。本院认为，根据合同约定，原告给付被告佣金时，应预留5%佣金作为被告完成代理销售业绩考核指标的保证，被告在约定的所有考核节点完成指标的，原告应将预留佣金返还。根据对该约定条款内容的理解，被告若未能完成考核指标的，原告可不予返还预留佣金。如前所述，被告在开盘之日起的两个考核时间节点均未完成代理销售考核指标，故原告按合同约定可不予返还预留的佣金。在扣除5%佣金后，原告应给付被告的佣金为903170.34元（950705.62元*95%）。同时，根据原告要求以及合同约定，被告应向原告出具原告所在地税务机关认可的房产销售代理佣金发票。原告另提出被告未能完成销售业绩，已构成违约，应承担违约金100000元。本院认为，双方约定未完成代理销售指标的，原告有权终止代理销售合同，且约定预留5%佣金作为保证，因被告未完成指标，本院已扣除5%佣金，现原告又要求被告承担违约金100000元，属重复要求被告承担民事责任，本院不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）淮安星宝投资置业有限公司与被告（反诉原告）扬州金瑞风行营销策划有限公司于2010年9月18日签订的房地产代理销售合同；
二、原告（反诉被告）淮安星宝投资置业有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）扬州金瑞风行营销策划有限公司代理销售佣金903170.34元，同时被告（反诉原告）扬州金瑞风行营销策划有限公司向原告（反诉被告）淮安星宝投资置业有限公司出具同等金额的经原告所在地税务机关认可的房产销售代理佣金发票；
三、驳回原、被告的其他请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费80元，由被告扬州金瑞风行营销策划有限公司负担；反诉案件受理费16830元，由原告淮安星宝投资置业有限公司负担6336元，由被告扬州金瑞风行营销策划有限公司负担10494元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判长: 颜从年 代理审判员: 朱艳红 人民陪审员: 吴国民 二○一一年十一月二十一日 书记员: 吕洁