原告马晏平，又名马艳萍，女，1978 年出生，汉族，居民，。
委托代理人李小五，河南海博律师事务所律师。
被告河南鑫佳源置业有限公司 ， 住所地：温县温泉路人民大街39号。
法定代表人郑雨坪，执行董事。
委托代理人陈恭，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人吴庆忠，系被告公司职工。
原告马晏平因与被告河南鑫佳源置业有限公司（以下简称鑫佳源置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2010年5月24日诉至本院。本院于当日决定受理后，依法向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书、合议庭通知、开庭传票等诉讼文书。并依法组成合议庭分别于2010年7月5日、2011年3月18日、11月24日公开开庭进行了审理。原告马晏平及其委托代理人李小五、被告鑫佳源置业公司的委托代理人陈恭、吴庆忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马晏平诉称，被告系房地产开发公司，该公司开发的“鑫鑫城市花园”商品房楼盘，位于温县司马大街南段。2008年6月1日，原、被告协商签订了委托销售代理协议一份。协议载明：甲方（被告）指定乙方（原告）为“鑫鑫城市花园”住宅商品房的独家销售代理商，可销售商品房共计64套；合同期限自2008年6月1日至2009年6月1日；乙方负责组织“鑫鑫城市花园”全程营销策划及项目广告推广规划；商品房销售基础价为每平方米880元，各楼层的基础价为一层、二层946元、三层870元、四层760元、五层580元；乙方的代理佣金为基础价销售部分按实际成交额的6％计算，溢价部分按溢出额的40％计算，如客户分期付款，则依照付款进度按比例予以结算，最迟自交房之日起10日内予以全部结算完毕；每月5号前结算上月代理佣金；甲方未能按期支付乙方佣金，每逾期一日按应付款总额度的5％向乙方支付滞纳金，其他权利、义务合同亦进行了约定。协议签订后，原告已按照合同的约定履行了各项义务。截止2010年2月，原告共计代理销售商品房68套，按合同约定被告应支付原告佣金475606.59元，但被告只支付原告佣金117057元，尚欠原告佣金358549.50元未付。后经原告多次向被告催要，被告不予支付。为此，原告将客户交的购房款共计110631元予以留置，用以售楼部的开支，现被告仍欠原告佣金247918.50元未付。要求依法判令被告立即支付原告佣金247918.50元及逾期付款的滞纳金50000元，诉讼费由被告承担。
被告鑫佳源置业公司辩称，被告对原告诉称双方签订的商品房委托销售协议的事实无异议，对原告在协议期限内销售商品房的套数、应得佣金的金额及协议期限外销售商品房的套数、收取房款的金额亦无异议，但对原告主张协议期限外其应得佣金的计算依据（销售基础价）有异议。因双方签订的协议到期后，由于双方在未经协商签订新的代理销售协议情况下，原告继续销售房屋已成事实，原告佣金的计算可以参照原协议的部分内容，但房屋销售基础价不能按原协议的约定履行。由于2009年6月后，房地产市场开始升温，商品房的价格提价明显，市场房价最低价已达每平方米1040元，最高价为1080元。故按照原协议约定的销售基价计算佣金，明显不公平。原告的佣金计算应参照房地产当时的市场价格合理计算，且原告已在被告公司领取佣金125209元。由于双方对协议期限外的佣金计算所依据的基础价产生异议，双方未予结算，故原告主张的逾期违约金的请求，没有事实依据，不应予以支持。
根据原告、被告的诉辨意见，本院归纳案件争议焦点为：1、原告自2009年6月1日后所销售商品房的基础价如何确定；2、原告要求被告支付佣金247918.5元及滞纳金50000元的诉讼请求能否支持。
针对争议焦点，原告所举证据及被告的质证意见：
第一组：2008年6月1日双方签订的委托销售代理协议一份，证明原、被告签订的商品房销售代理合同合法有效，2009年6月1日后原告销售房屋应得佣金的计算，应按照协议的约定。
被告对证据的真实性无异议，对证明指向有异议。质证认为，原告2009年6月1日后的佣金，不应按照原协议约定的基础价计算，应按当时的市场价确定房屋基础价计算佣金。
第二组：1、被告公司企业法人营业执照复印件一张；2、被告公司法人代表郑雨坪身份证复印件一张；3、商品房预售许可证一张、建筑工程施工许可证2张、建设工程规划许可证3张、国有土地使用权证书一份，证明：被告公司的主体资格、资质及被告公司法人代表人身份情况。被告质证对该组证据无异议。
第三组：1、商品房买卖合同及收款收据136份，2、温县汇祥会计事务所出具的温汇祥会专审字【2010】第02号审计报告一份，证明：原告按照协议的约定履行了合同义务，所收取的房款已交付被告公司财务的事实及原告应得的佣金数额应按照审计报告确定的数额为准。
被告对该组证据的真实性无异议，对2号证据的证明指向有异议。质证认为，该审计报告审查的依据是根据原告单方提供的材料，没有让被告对审计材料进行确认和解释，其径行作出的审计报告对于原告以外的第三方被告公司没有任何约束力、证明力。汇祥会计事务所按照原告销售合同确认佣金与事实不符，因原告签订买卖合同后，有相当一部分房款并未收回，有的商品房原告在低于合同中约定的销售基价进行销售，直接损害了被告公司的利益；原告在未完成合同约定的销售任务，还按照合同的约定计算佣金明显错误。审计报告中对于合同期外的佣金审计缺乏事实依据。
第四组：1、原告给员工发放工资清单复印件一份，证明原告为销售商品房所支付原告员工工资情况；2、被告法人代表郑雨坪书写的便条复印件一张，证明原、被告存在委托合同关系。
被告对该组证据质证认为，1号证据与本案不具有关联性。对2号证据的真实性无异议，对证明指向有异议，认为该证据只能证明郑雨坪对原告销售商品房的价格进行明确指示。
第五组：1、照片复印件一张；2、通知书一张，证明被告单方违约终止协议履行的事实。
被告对该组1号证据无异议，对2号证据的关联性有异议，该通知书是焦作恒居房地产经纪有限公司出具，该公司与被告公司不存在合同关系及债权、债务关系。
第六组：西门子太阳能售后服务协议书复印件一份；证明原告在销售商品房时承诺给购房户免费安装太阳能热水器，是受被告的指示，并非原告的个人行为。
被告对该组证据的真实性无异议，对证明指向有异议。质证认为，给客户免费安装太阳能热水器是被告公司根据销售期的不同，采取的优惠措施，是否安装由公司严格控制，原告为了促成交易，未经被告许可擅自承诺客户的行为，给被告公司造成的损失，责任应由原告承担。
针对争议焦点被告举证及原告的质证意见：
被告提供的证据为在温县房管局提取的书证二份，其中温县嘉园房地产开发公司的商品房预售方案一份，焦作市乐苑房地产开发公司的商品房预售方案一份。证明：2010年4月温县房地产销售价格为每平方米1040元至1100元的事实。原告质证认为，被告提供的证据与本案无关联性。
事实及证据分析与认定：
原、被告对双方之间形成的委托代理销售商品房合同关系及原告为被告销售商品房的套数、收取房款的金额及按协议约定佣金结算方法，原告已领取的佣金数额125209元均无异议，本院对以上事实及原告所提供的经被告质证无异议的证据，予以确认、采信。对双方有争议的事实及证据予以分析、认定如下：一、关于销售基础价的确定，原告主张按照协议约定的协商基础价计算佣金，并提供了“审计报告”，被告对“审计报告”的真实性无异议，对证明指向提出异议，认为协议期限外的销售基础价应按照市场价格确定，并提供二份书证证明当时商品房的销售价格。本院认为，原告提供的“审计报告”系本院根据原告的申请，委托温县汇祥会计事务所对原告所销售的商品房的套数、收取的款数及佣金的数额进行的专业审计。该事务所以原、被告双方所签协议上的销售基础价、佣金结算方法，原告所销售商品房的合同、被告出具的收款收据为依据进行审计，核定的佣金数额457485.96元，并无不当，本院予以采信。被告提供的证据，原告质证认为与本案无关联性。本院认为，被告提供的证据，不能证明被告在合同期限外，告知原告销售基础价的变动情况及双方针对销售基础价经过协商变动的情况，故本院对被告主张的证明指向不予采信。二、对原告提供的其他与本案无关联性的证据，本院不予分析。
依据原、被告的陈述、举证、质证和诉辩意见，结合证据的分析与认定，本院确认以下案件事实：
被告鑫佳源置业公司系房地产开发企业，该公司开发的“鑫鑫城市花园”商品房楼盘，位于温县司马大街南段。2008年6月1日，原、被告协商签订了委托销售代理协议一份。协议载明：一、合作方式和范围：1、甲方（被告）指定乙方（原告）为“鑫鑫城市花园”住宅商品房的独家销售代理商，可销售商品房共计64套，2、本协议合作期间自2008年6月1日起至2009年6月1日止；二、甲乙双方的权利义务：甲方有权审核并最终确定乙方的全程销售规划及各阶段的具体销售行动；客户交付的定金、一次性支付的房款及按揭的首付款直接由甲方财务人员收取。乙方负责组织“鑫鑫城市花园”全程营销策划及项目广告推广规划，负责乙方销售人员的工资及其他费用，负责所有客户的接待、解答，并协助签约、催款工作。三、代理佣金及支付办法：1、商品房销售基础价为每平方米880元，各楼层的基础价为一层、二层946元、三层870元、四层760元、五层580元；2、乙方实际销售价格基础价的部分为溢价部分；3、乙方的代理佣金为基础价销售部分按实际成交额的6％计算，溢价部分按溢出额的40％支付乙方佣金，如客户分期付款，则依照付款进度按比例予以结算，最迟自交房之日起10日内予以全部结算完毕；每月5号前结算上月代理佣金；乙方在一年内必须完成销售额的80％。四、违约责任：1、本协议经签订生效，除不可抗力因素或国家政策性变化调整及本协议另有规定外，任何一方有违背本协议条款的行为，均视为违约，任何一方违约将向对方赔偿50000元违约金；因不可抗力因素或国家政策性变化给本项目带来的销售损失，甲乙双方共同承担，协商解决；甲方未能按期支付乙方佣金，每逾期一日按应付款总额度的5％向乙方支付滞纳金；如乙方未经甲方同意擅自低于基础价销售，则乙方应赔偿甲方相应的差价损失。协议签订后，原告在约定的期限内（截止2009年6月1日）为被告销售商品房共计12套，收取房款1243481元，应得佣金54264.82元。合同期限届满后，双方在未重新签订委托代理销售协议的情况下，原告继续为被告销售商品房，截止2010年3月1日，原告为被告销售商品房共计55套，收取房款6256333元，应得佣金403221.14元，佣金共计457485.96元。期间，被告分别于2008年8月14日、11月10日、2009年8月2日、9月27日、12月31日五次支付原告佣金125209元。2010年3月，原、被告在解除委托代理销售合同后，双方因佣金的计算所依据的销售基础价的确定产生纠纷，致使双方对原告应得佣金的总数未进行结算。原告在被告未结算佣金的情况下，扣留客户购房款110631元。2010年5月，原告以被告欠其佣金未付，违反协议约定为由诉至本院，要求依法判令被告支付佣金247918.50元及逾期付款的违约金50000元。
本院认为，原、被告签订的委托销售代理协议的内容，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按照诚实信用原则，各自履行合同约定的义务。
本案中，原、被告对原告合同期限内应得佣金的数额及合同期限外销售的商品房的数量、收取的房款数额无争议，争议的焦点是合同期限外的佣金结算应否按协议约定的售房基础价计算。原告主张应按双方所签订协议约定的销售基础价、结算办法计算佣金，被告主张按市场价格确定销售基础价，佣金结算办法按合同的约定。
一、关于销售基础价的确定问题。原、被告在协议约定的委托代理销售期限届满后，双方未重新签订委托销售合同，亦未对原合同约定的销售基础价进行变更的情形下，原告仍以被告的名义及原合同约定的销售基础价为被告销售商品房，被告亦支付原告部分佣金，双方的行为符合《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，应认定被告对原告按原合同约定的内容履行的认可，对原告合同期限外佣金的计算，被告亦应按原合同约定的结算方法履行义务。虽然，被告主张因房地产市场的变化，致使商品房销售价格上涨的事实存在，但被告未能提供有效证据，证明因房地产市场价格的变化，双方对商品房销售基础价进行变动的事实，且被告亦未能提供相关证据，证明其在原告合同期限外销售期间，向原告作出书面或口头变更销售基础价指示的事实。故对原告的诉讼主张，本院予以支持。对被告的诉辩意见，本院不予采纳。
二、关于原告要求被告支付佣金247918.5元及滞纳金50000元的诉讼请求能否支持问题。根据“审计报告”的审计结果及双方当事人的陈述，原告应得佣金总额为457485.96元，扣除被告已支付原告的佣金125209元及原告收取的房款110631元（合计235840元），被告还应支付原告佣金221645.96元。原告要求被告支付佣金247918.5元的诉讼请求，显属不当，对多出的佣金部分，本院不予支持。由于双方在终止销售代理合同关系后，对协议期限外的佣金计算方法产生异议，导致双方未予结算，被告未支付原告佣金的行为并不违约，故原告主张的逾期违约金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》 第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第八条“ 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，判决如下：
一、限被告河南鑫佳源置业有限公司在判决生效后十日内支付原告马晏平佣金221645.96元；
二、驳回原告马晏平的其他诉讼请求。
案件受理费5770元，邮寄费80元，审计费10000元，合计15850元，由原告马晏平承担1850元，被告河南鑫佳源置业有限公司承担14000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长: 王鸿元 审判员: 王国平 审判员: 张静 二○一一年十二月二十七日 书记员: 刘振辉