上诉人（一审被告、反诉原告)：安徽省德城投资发展有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山路帝景翰园翰云座C单元1501室。组织机构代码79505040-6。
法定代表人：吴某，该公司董事长。
委托代理人：朱某，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：赵某，安徽中天恒律师事务所律师
被上诉人（一审原告、反诉被告)：上海天仕投资管理有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中南路7号567室。组织机构代码78429313-8。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
委托代理人：刘某，安徽征宇律师事务所律师。
委托代理人：马某，安徽征宇律师事务所律师。
上诉人安徽省德城投资发展有限公司(简称安徽德城公司)因与上海天仕投资管理有限公司(简称上海天仕公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院(2011)淮民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月28日公开开庭进行了审理。安徽德城公司的委托代理人朱某、赵某，上海天仕公司的委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2009年7月20日，安徽德城公司与上海天仕公司签订一份《全案营销代理合同》，约定上海天仕公司独家代理安徽德城公司“深蓝华庭”项目全部物业的营销，包括全案营销策划和销售代理，合同一经签订即行生效；服务期限自合同签订之日起至该项目所有物业售罄为止(包括自合同签订之日起至项目首期物业正式开盘间的前期策划期)。上海天仕公司的义务为：1、负责项目的策划定位、营销推广、销售组织、销售培训、销售控制等工作，相关营销方案、销售价格、合同样板等资料均需获得安徽德城公司书面批准确认后方可执行。2、上海天仕公司负责组建营销专案组进行项目的营销工作，除置业顾问外所有项目组成员必须在上海天仕公司服务三年以上并征得安徽德城公司同意后方可上岗；项目组总负责人为陈某总经理，项目组总策划为胡某，不得发生变更，且重大活动均需到场。3、项目正式开盘前，上海天仕公司应向安徽德城公司提供《市场调研报告》、《项目定位建议报告》、《项目VI体系设计及应用方案》、《项目价值分析及定位建议报告》、《项目宣传推广计划》、《项目开盘计划》。4、项目销售过程中，上海天仕公司负责签订《商品房买卖合同》，负责向客户催缴各期房款、税费，负责销售合同的备案及办证工作，负责办理银行按揭资料准备及初审手续。5、上海天仕公司负责本项目的交房、交接工作，并指导物业管理公司制定交房流程、方案等，负责审核修改确定物管公司上报安徽德城公司的物业管理方案。6、上海天仕公司在服务期内应于每月5日前向安徽德城公司呈报上月签约客户的资料及来电来访资料和手机号码，协助安徽德城公司完善现有的客户短信平台系统，并以书面形式呈报给安徽德城公司《本月销售情况、来电来访情况、市场情况之统计分析及下月工作计划与销售目标工作报告》。7、上海天仕公司在代理销售过程中产生的所有工作人员的相关费用由上海天仕公司自行承担。关于营销代理费收取标准和方式约定：1、销售代理费用分为基本销售代理费用和分期溢价销售代理费用两部分，基本销售代理费用费率为1.36％。2、代理费按月支付，每月5日由上海天仕公司与安徽德城公司财务人员核对结算上月销售佣金，在核对结算并收到上海天仕公司发票后的5日内由安徽德城公司向上海天仕公司支付。3、代理费结算，按揭客户以客户交付首期房款签订《商品房买卖合同》办理完成商品房备案、按揭手续后、银行按揭款到账后为准；一次性付款户以全额房款到账为准。双方同时约定：1、如上海天仕公司在安徽德城公司开发的各期房屋正式开盘后，连续三个月未能完成月度销售计划或半年内实际成交户数无法达到该期总可销售户数的60％，一年内无法达到该期总可销售户数的80％，一年半内无法达到该期总可销售户数的95％，则安徽德城公司有权无条件终止合同，且只需支付上海天仕公司已成交销售量代理费的80％；考核户数以上海天仕公司代理安徽德城公司同购房客户签订的商品房买卖合同或预售合同，且完成网上备案工作为准。2、合同履行中发生违约，违约方应向守约方支付50万元违约金。合同签订后，上海天仕公司组建了以陈某为总经理的“深蓝华庭”项目营销专案组，负责该项目前期策划及开盘后的房屋销售。安徽德城公司至今未支付上海天仕公司销售代理佣金。2010年4月15日，上海天仕公司撤离销售现场。2010年4月25日，安徽德城公司向上海天仕公司发送一份《关于解除深蓝华庭全案营销代理合同的通知》，其中陈述了上海天仕公司存在12项违约情形，并以上海天仕公司未完全履约为由通知其解除双方的《全案营销代理合同》，同时主张扣除其70％的应得代理费用。上海天仕公司收到该通知书后未进行答复，于2011年1月12日诉至一审法院，请求判令：1、安徽德城公司支付上海天仕公司销售代理费用877376.5元以及违约金50万元；2、诉讼费用由安徽德城公司负担。
安徽德城公司于诉讼期间提起反诉，请求判令：1、上海天仕公司支付安徽德城公司违约金50万元；2、上海天仕公司归还安徽德城公司代为垫付的各项费用共计28104元(包括退卡费25000元、微波炉费用510元、垫付工资2594元)；3、诉讼费用由上海天仕公司负担。
一审期间，双方均认可《全案营销代理合同》已解除，但均认为合同解除系对方违约所致。经核对，双方当事人一致认可上海天仕公司共代理销售房屋215套，销售总价款为63579735元。在代理销售房屋过程中，存在以下五类销售情况：一、签订购房合同备案后于2010年4月15日前一次性付款到账的33套，销售价款为9807084元；二、签订购房合同备案后办理完毕商业按揭贷款手续的31套，销售价款为9175027元，其中有9套房款于2010年4月15日（含4月15日）前到账，销售价款为2548006元。另有一户（户名张某）退房；三、签订购房合同备案后办理完毕公积金按揭贷款手续的90套，销售价款为26833562元，上述房款均于2010年4月15日后到帐。另有三户（户名分别为赵某、吴某、孙某）退房；四、签订购房合同备案后正在办理贷款手续的28套，销售价款为7954577元，其中有1套（户名李某）销售价款为233637元，于2010年4月15日前到帐，其余款项均于2010年4月15日以后到账；五、已签订购房合同尚未办理完成备案手续的33套，销售价款为9809485元，其中有1套（户名黄某）销售价款为319317元，于2010年4月15日前到账，其余款项均于2010年4月15日以后到账。对于上述所退的4套房屋，安徽德城公司后以远远高于原预定房价再次售出。
一审法院认为：关于上海天仕公司、安徽德城公司在本案中是否存在违约行为，应否向对方支付违约金的问题。根据合同约定，上海天仕公司作出的关于楼盘销售的相关计划均应经安徽德城公司的书面批准后方可实施，上海天仕公司虽提供了“深蓝华庭”项目的相关销售文案，但均为上海天仕公司单方制作，并无安徽德城公司的签字确认。上海天仕公司所举证据不足以证明其充分履行了上述合同义务。对合同约定的工作例会、协助完善客户短信平台系统、定期呈报《本月销售情况、来电来访情况、市场情况之统计分析及下月工作计划与销售目标工作报告》等义务，上海天仕公司未举证证明其已履行。上海天仕公司存在违约。关于安徽德城公司是否存在违约行为的问题。经查，在2010年1月至4月间，上海天仕公司代理销售的房屋每月均存在全额到帐的情形，具备按月支付代理销售费的约定付款条件，而安徽德城公司未按约支付，亦存在违约。综上，在本案合同履行期间，双方当事人均存在违约情形。根据本案事实，对双方当事人要求对方支付违约金50万元的诉讼请求均不予支持。关于代理销售费用问题。案涉《全案营销代理合同》已提前解除，上海天仕公司的合同义务客观上已无法全部履行，但安徽德城公司因上海天仕公司已完成的工作实际获得了相应的利益。依照公平原则，参照双方的合同约定，对上海天仕公司已售的215套房按完成情况分别计算销售代理费用：1、至上海天仕公司撤场即2010年4月15日前房款全额到账的44套(第一类33套、第二类9套、第四类1套、第五类1套)，销售价款为12908044元(9807084元+2548006元+233637元+319317元)，按照基本费率1.36％计算销售代理费用为175549元；2、上海天仕公司提起本案诉讼前贷款到账的121套（其中商业贷款31套、公积金贷款90套），安徽德城公司支付代理费用的条件已经具备，故该121套房屋仍应按约定费率计算销售代理费用。对于其中退订的四套房屋，由于上海天仕公司已经办理完毕商品房买卖合同的签订、备案及按揭手续，且安徽德城公司后又以远高于原定房价再次售出该四套房屋，其利益并未受到损失，故上海天仕公司仍应以该四户当初的成交金额获得相应的代理销售费用。该121套房屋销售总额为33460583元(9175027元-2548006元+26833562元)，按照基本费率1.36％计算，上海天仕公司应得销售代理费用为455064元。3、签订购房合同备案后正在办理贷款手续的27套(扣除2010年4月15日前已全额付款的1户)，房屋销售金额为7720940元(7954577元－233637元)，根据上海天仕公司应承担的合同义务、实际完成的工作量及安徽德城公司预期可得利益，酌定该类代理费用按原约定费率的60％计取，上海天仕公司应得销售代理费用为63312元(7720940元×1.36％×60％)。4、已签订购房合同尚未办理完成备案手续的33套，房屋销售金额9490168元(9809485元-319317元)，酌定代理费用按原约定费率的30％计取，上海天仕公司应得销售代理费用为38910元(9490168元×1.36％×30％)。综上，上海天仕公司应得的全部销售代理费用为732835元(175549元+455064元+63312元+38910元)。由于双方提前解除合同，导致上海天仕公司未能履行包括办理房产证，与购房户办理房屋交接，指导物业管理公司制定交房流程、方案，负责审核修改确定物业管理方案等合同义务，考虑上海天仕公司未完成义务占全部合同义务的比例，酌定上海天仕公司应得的销售代理费用在上述数额的基础上减少10％，即659551元(732835元×90％)。因此，对上海天仕公司主张安徽德城公司支付销售代理费用诉讼请求，予以部分支持。安徽德城公司主张以2010年4月15日前全款到账的44户房款为计算代理费用的理由不充分，不予支持。安徽德城公司以上海天仕公司在一年半内未达到该期总可销售户数的95％为由主张按成交量的80％支付上海天仕公司代理费，由于自合同签订的2009年7月20日至上海天仕公司撤场的2010年4月15日尚不足一年半时间，该条款不具备适用条件，故对安徽德城公司的该抗辩不予支持。安徽德城公司要求按《关于解除深蓝华庭全案营销代理合同的通知》，对其应支付上海天仕公司的代理费用再扣除70％。经查，上海天仕公司实际终止履行《全案营销代理合同》，应视为双方对解除《全案营销代理合同》达成了合意。但安徽德城公司在该通知中称代理费用应在原基础上再扣除70％，应视为一项新的要约。由于上海天仕公司对该要约未在期限内作出承诺，应视为该要约未生效，其仅系安徽德城公司的单方意思表示，不能约束上海天仕公司。故安徽德城公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。安徽德城公司主张其已支付上海天仕公司退卡费49000元应抵做代理费用，但其并未举证证明上海天仕公司未将该费用退还给持卡客户，故对此项主张亦不予支持。关于安徽德城公司是否为上海天仕公司垫付了退卡费25000元的问题，安徽德城公司提供的证据能够证明，上海天仕公司的工作人员徐敏从安徽德城公司领取了25000元退卡费用，但未退还给退房户，而是由安徽德城公司向退房户垫付了该笔费用。由于徐敏系上海天仕公司的工作人员，其上述行为系职务行为，该25000元应视为上海天仕公司领取，上海天仕公司应予返还。安徽德城公司反诉要求上海天仕公司返还微波炉费用510元及为上海天仕公司垫付的工人工资2594元，上海天仕公司予以认可。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽德城公司于判决生效之日起三十日内支付上海天仕公司销售代理费659551元；二、上海天仕公司于判决生效之日起三十日内返还安徽德城公司垫付的退卡费25000元、微波炉费用510元、工人工资2594元，合计28104元；三、驳回上海天仕公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽德城公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17196.4元，由上海天仕公司负担8082.4元，安徽德城公司负担9114元；反诉案件受理费4540.5元，由安徽德城公司负担4300元，上海天仕公司负担240.5元。
安徽德城公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实不清，适用法律错误。1、对上海天仕公司的违约行为认定不全面，其擅自撤场更是案涉合同不能履行的根本违约行为；2、安徽德城公司并无违约行为，安徽德城公司未按月支付代理费用是上海天仕公司未与其核算并出具发票，付款条件尚不具备；3、一审关于代理费用的计算依据明显不足，该费用应以上海天仕公司撤场前的到帐款为计算依据，对未完成合同义务仅酌情扣减10%对安徽德城公司显失公平；4、安徽德城公司给付上海天仕公司员工徐敏的49000元退卡费真实有据，以其冲抵代理费用应当得到支持。综上，上海天仕公司的违约行为给安徽德城公司造成巨大的潜在损失，请求二审法院撤销一审判决第一、四项，依法驳回上海天仕公司的诉讼请求，改判上海天仕公司支付安徽德城公司违约金50万元，并承担本案诉讼费用。
上海天仕公司答辩称：1、上海天仕公司按照合同约定进行了销售策划并提交相关文案，安徽德城公司不仅给予了充分肯定，而且付诸实施，并支付了相应媒体广告费用。通过其全面履行合同义务实际销售完成率达到90%以上；2、上海天仕公司在合同并未解除的情况下，被安徽德城公司强行驱出售楼现场，事后安徽德城公司企图以解除合同的通知掩盖其违约在先的事实；3、上海天仕公司自2010年1月起便依约向安徽德城公司报送销售核算清单，要求支付代理佣金，但安徽德城公司总以资金不足、到帐款较少为由拒绝核算付款，一审法院对该违约行为认定正确；4、关于徐敏从安徽德城公司领取的退卡费74000元，上海天仕公司对其中25000元代为垫付的事实予以认可，另49000元已由徐敏退还办卡户，一审以证据不足未予认定，符合法律规定；5、一审判决确定的代理费用计算依据合理，安徽德城公司应予给付。综上，请求二审法院驳回安徽德城公司的上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审基本相同。
二审另查明：上海天仕公司代理销售“深蓝华庭”期间的可售住宅房房源为243套，至其2010年4月15日撤场时实际销售215套。其中7号楼401室、603室和6号楼205室、407室分别于2010年12月4日、12月10日和2011年1月4日退房，该四套房屋涉及销售款1073846元。“深蓝华庭”20号楼商铺的开盘时间为2010年2月20日，至上海天仕公司2010年4月15日撤场时尚无成交。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为:综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审双方的争议焦点是：1、一审认定安徽德城公司存在违约行为是否有事实依据，上海天仕公司应否向安徽德城公司支付违约金；2、一审对上海天仕公司应得代理销售费的确定是否合理；3、上海天仕公司员工徐敏领取的49000元退卡费应否冲抵安徽德城公司的应付代理销售费。
（一）关于一审认定安徽德城公司存在违约行为是否有事实依据，上海天仕公司应否向安徽德城公司支付违约金。根据双方签订的《全案营销代理合同》约定，代理费按月支付，每月5日由上海天仕公司与安徽德城公司财务人员核对结算上月销售佣金，在核对结算并收到上海天仕公司发票后的5日内由安徽德城公司向上海天仕公司支付。就此节事实，双方均未提交相关证据证明。安徽德城公司辩称上海天仕公司一直未主动要求与其核算销售佣金，相较与此，上海天仕公司关于安徽德城公司拖延和拒绝对其报表进行核算的理由更为符合常理。一审结合安徽德城公司至今未付任何代理费的事实，认定安徽德城公司存在违约行为，并无不当。由于双方当事人均存在违约行为，故一审对双方要求对方支付违约金的诉讼请求未予支持，二审予以维持。
（二）关于一审对上海天仕公司应得代理销售费的确定是否合理。一审法院根据双方的合同约定及合同提前解除的实际情况，对房款已经到帐的、贷款已办理尚未放款的及签订合同尚未备案的情形分别确定了计付比例，并结合上海天仕公司应尽而未尽的合同义务，在上述基础上再行扣减了10%的代理销售费，符合公平原则。至于其中四套退房的代理销售费，经查，其退房时间均在2010年12月和2011年1月，距上海天仕公司2010年4月15日撤场已有八个多月的时间，且前述10%代理销售费的扣除应已包括合同解除后可能发生的风险，故一审未另行扣除，并无不当。
（三）关于上海天仕公司员工徐敏领取的49000元退卡费应否冲抵安徽德城公司的应付代理销售费。安徽德城公司就该49000元仅提供徐敏领取的证据，但未举证证明其向相关持卡客户重复支付了该费用，故安徽德城公司主张以此冲抵应付代理销售费，依据不足，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15236.5元，由安徽省德城投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 杨华 审判员: 佘延宏 代理审判员: 孔蓉 二○一二年 三月二十日 书记员: 王娟