上诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、申请再审人）：宁波xx置业有限公司,住所地：宁波市江东区中兴路xx号。
法定代表人：钟xx，该公司董事长。
委托代理人：陈颖。
被上诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人、被申请人）：宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司，住所地：宁波市鄞州区和邦大厦xx室。
法定代表人：杨xx，该公司总经理。
委托代理人:陈燕，浙江xx律师事务所律师。
委托代理人:张海军，浙江xx律师事务所律师。
宁波xx置业有限公司（以下简称xx公司）与宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司（以下简称xx公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，宁波市江东区人民法院已于2009年8月18日作出（2008）甬东民一初字第149号民事判决。xx公司不服该判决提起上诉，本院于2009年12月21日作出（2009）浙甬民二终字第555号民事判决，驳回上诉，维持原审判决。xx公司不服该判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2010年10月19日作出（2010）浙民提字第35号民事裁定，撤销本院（2009）浙甬民二终字第555号民事判决和宁波市江东区人民法院（2008）甬东民一初字第149号民事判决，案件发回宁波市江东区人民法院重审。经重审，宁波市江东区人民法院于2012年1月18日作出（2011）甬东民再字第2号民事判决。xx公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2012年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人xx公司的委托代理人陈颖，被上诉人xx公司的委托代理人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
xx公司原一审起诉称：2007年2月6日，xx公司与xx公司签订《xx国际二期项目策划销售合作合同》，委托该司独家策划销售xx国际二期项目（现改名“xx第五大道”）。合同第八条约定xx公司应付200万元作销售保证金，首次100万元于签约后三日内到帐，第二次100万元于项目销售许可证领出后五日内到帐。2007年10月12日xx公司取得销售许可证，要求xx公司履约，即付第二笔保证金，并要求其开始现场累计客户，进行认购。但该公司至今未支付保证金，严重阻碍销售工作，致产生巨大经济损失。xx公司严重违约，依合同第十四条第五款规定，请求法院判令解除双方所签合同，罚没保证金1 000 000元，xx公司赔偿xx公司各项经济损失1 000 000元。
xx公司反诉称：为表履约决心，xx公司按约支付首期保证金，开展多项前期推广工作，为扩大“xx第五大道”影响，至2008年2月共支出费用2 691 688元。请判令xx公司返还保证金1 000 000元，赔偿xx公司为履约直接损失2 691 688元，可得利益损失3 880 000元。
原一审认定：2007年2月6日，xx公司（甲方）与xx公司（乙方）签订《xx国际二期项目策划销售合作合同》，约定：甲方确定乙方为项目的策划销售合作服务商，承诺在本合同有效履约期间，不再委托除乙方以外的任何第三方作为其策划销售合作服务商。服务内容为项目可销售房屋的策划销售工作。合作期限：生效日自本合同签订之日起，并于乙方付入保证金之日生效；终止日甲方取得项目预售许可证之日起满12个月止，或项目销售率达到95%（含）以上。佣金率为委托部分的销售总金额2.5%。销售推广费指为本案所发生的各种媒体发布、印刷、房展会、SP活动等项目推广活动费用。本案销售推广费用由乙方支付。为确保该项目销售，乙方愿意支付两百万元销售保证金，分两次支付。首期100万元于签约后三日内到帐。二期100万元于项目预售许可证领出后五日内到帐。甲方责任：甲方应向乙方提供：⑴甲方营业执照副本复印件、房地产开发资质证书复印件和银行帐号；⑵政府有关部门批准的国有土地使用权证、建设用地批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证；⑶项目各类物业装修标准；⑷项目各类物业工程设计图纸与销售数据（经房地局核准后）；⑸项目各类物业《商品房买卖合同》标准文本（含补充协议条款范本）；⑹其它有关的开发资料；⑺关于销售项目所需的有关资料；⑻有关房屋平面图、每套房屋销售面积、分摊原则和系数、建材设备和装修标准、按揭银行的有关资料。乙方责任：⑴根据市场，制定推广计划；⑵在委托期内，进行网络、媒体、声讯电话等方式的广告、宣传，利用各种形式开展多渠道销售活动；⑶派送宣传资料、售楼书；⑷在甲方协助下，安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况；⑸乙方不得超越甲方授权向客户作出任何承诺。签约后，双方应共同遵守，任何违反本合同规定的行为均属违约。
签约后，xx公司于2007年2月9日支付保证金1 000 000元，制定推广计划，建议将xx国际二期更名为“xx第五大道”。且xx公司分别与相关广告公司订立屋顶广告制作合同，委托相关单位在楼顶发布广告，在《宁波日报》、《宁波晚报》、《现代金报》多次发布整版广告，单独发布“xx钟董”采访稿，在《家居》、《东之航》、《买楼通》等杂志发布广告，委托宁波联创文化传播有限公司制作了41座电梯及候梯间广告，委托宁波九骊品通网络科技有限公司制作该项目专用网站，参展第五届中国国际家居博览会，委托上海精武模型有限公司分别制作单体和区位三维立体模型。xx公司为此支付广告、模型制作费等1 578 545元。另，至2008年2月xx公司为“xx第五大道”项目支付售楼处装修、购置办公用品、支付员工工资、交纳各项税等 1 113 143元。2007年10月10日xx公司书面提示xx公司，应依合同及时提供涉及销售相关图纸和文件资料，并提交“一房一价”表，同时要求xx公司就xx公司在先前累积客户中涉及销售的相关问题作出正面确认。2007年10月12日xx公司取得预售许可证，xx公司于当月15日签收预售许可证副本，当月20日xx公司再次致函xx公司，应提交合同约定的文件及图纸资料，并将修改后的“一房一价”表提交xx公司确认，xx公司均未回答和确认。2007年11月12日xx公司以公证方式向xx公司致解约通知书，告知xx公司因其未按约支付第二期保证金，要求解约。xx公司于同月以公证方式向xx公司致律师函，要求xx公司纠正违约，告知其提交合同约定的文件及图纸资料，并对多次函件中提及的问题给予回答，确认“一房一价”表后，将支付二期保证金。
另查明，xx公司向xx公司提供了其营业执照副本复印件、房地产开发资质证书复印件和银行帐号、政府有关部门批准的国有土地使用权证、建设用地批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证等资料，其余如项目各类物业装修标准；项目各类物业工程设计图纸与销售数据；项目各类物业、《商品房买卖合同》标准文本；有关开发资料；关于销售项目所需资料，包括外立面图、平面图、地理位置图、室内设备、电器设备、楼层高度、面积、规格、价格、其它费用的估算等；有关房屋平面图、每套房屋销售面积、分摊原则和系数、建材设备和装修标准、银行按揭等资料未提供。
原一审认为，当事人所签《xx国际二期项目策划销售合作合同》系真实意思表示，合法有效。双方应依约履行各自权利义务。xx公司应按约及时交付相关文件资料，积极回复xx公司在履约中因客户质疑所致各种问题，不得故意借自己优势地位，拖延、制约xx公司为销售所开展正常推广活动。因双方并未在合同中将保证金支付问题约定为合同解除的条件，xx公司未支付第二期保证金，不构成根本性违约，xx公司以此要求解约不能成立，现xx公司在合同未依法解除情况下，单方解约，致使合同继续履行成为不可能，合同事实上已解除。依法律规定，当事人一方非依法定或约定要求解除合同，另一方可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并可要求赔偿损失。xx公司在xx公司未根本违约，又无合同约定情况下解除合同，应依双方所签合同第十四条第四项约定，退还xx公司投入的前期所有费用，并返还已收取的保证金；且xx公司已事实上从xx公司的履约行为中获得收益，理应对xx公司的损失给予赔偿。但xx公司要求xx公司赔偿可得利益损失之请求依据不足，不予支持。xx公司诉请xx公司赔偿损失1 000 000元无据，不予支持。遂判决：一、宁波xx置业有限公司与宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司所签《xx国际二期项目策划销售合作合同》解除；二、宁波xx置业有限公司返还宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司保证金1 000 000元；三、宁波xx置业有限公司赔偿宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司直接损失2 691 688元；四、驳回宁波xx置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回宁波市鄞州xx房地产投资有限公司其他反诉请求。上述二、三项判决于判决生效后十日内履行完毕。本诉受理费22 800元，反诉受理费32 400元，合计55 200元，由xx公司负担39 000元，xx公司负担16 200元。
本院原二审认为，当事人所签合同，未违反法律、行政法规规定，应认定有效，双方均应按约履行。该合同虽约定合作期限自本合同签订之日起，并于xx公司付入保证金之日生效，但同时又约定xx公司分两期支付保证金。因该合同未明确合作期限须在xx公司支付全额保证金后生效，因此，双方对该合作期限的生效日期约定不明。结合合同内容看，xx公司的服务内容为项目可销售房屋（包括写字楼、商业综合用房、车位等）的策划推广销售，而策划推广计划涉及到前期广告投入、对外营销，均须在合同生效情况下进行，同时双方又在合作合同第十六条中另约定“本合同由双方签字盖章之日起生效”，故认定双方的合作期限从xx公司第一次支付保证金之日起生效。xx公司对此辩称意见有理，予以采纳。xx公司在履约中，进行了大量广告投放、前期推广工作，xx公司未能依约履行义务，向xx公司及时提供合作合同第九条甲方责任第1款第（3）-（8）项规定的图纸及文件资料，也未对xx公司在前期推广中依客户反映所提问题作出正面回复，在xx公司取得预售许可证，xx公司签收预售许可证副本，xx公司再次书面提示xx公司应提交合同约定的文件及图纸资料，并将修改后的“一房一价”表提交给xx公司确认后，xx公司均未给予回答和确认，这些不作为行为，事实上阻止了xx公司如期进行开盘销售。因此，xx公司违约在先，xx公司可以不按合同约定支付第二期保证金予以抗辩。xx公司在x略公司未根本违约，又无合同约定的情况下擅自解除合同，应承担违约责任。原审据此依合同第十四条第4项关于甲方违约责任的约定，判决xx公司赔偿xx公司投入的前期所有费用，并返还已收取的保证金，并无不当。原审庭审中对xx公司提供的证据均已质证并经审核认定，采信过程并不违法。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，予以维持。但民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质，依最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中规定的案由予以确认，原审确定的案由有误，予以纠正，确定案由为商品房委托代理销售合同纠纷。判决：驳回上诉，维持原判。
原再审认定，xx公司在2007年2月6日与xx公司签订《xx国际二期项目策划销售合作合同》后，于2007年2月9日依约向xx公司支付了首期保证金1 000 000元，并为开展讼争项目销售前期策划工作，已发生相关费用合计2 222 319.64元。因xx公司阻碍xx公司为项目销售开展相关工作，xx公司未再依约向xx公司支付第二期保证金，双方发生纠纷，致合约不能履行。
原再审认定的其他事实，与原审认定的事实基本一致。
原再审认为，xx公司与xx公司签订的《xx国际二期项目策划销售合作合同》平等自愿，依法成立，双方当事人理应依约履行各自义务。在履约过程中，由于xx公司阻碍xx公司为项目销售所作的相关工作，xx公司未再向xx公司支付第二期保证金，显然，双方当事人在履约过程中均存有不同程度过错。现鉴于双方当事人对解除《xx国际二期项目策划销售合作合同》已无争议的实际，该合同可予解除,但xx公司应向xx公司返还已收取的首期保证金。在履约中，xx公司过错程度明显大于xx公司,且长期占用xx公司支付的首期保证金，又由于xx公司的部分履约行为而获得了相应利益，故xx公司应当对该合同的不能履行以及xx公司因此产生的相关经济损失承担主要责任，xx公司对合同的不能履行承担次要责任。xx公司要求xx公司赔偿其损失1 000 000元的诉请,xx公司要求xx公司赔偿其可得利益损失3 880 000元的请求，均依据不足，不予支持。综上，原审认定的主要事实基本清楚，适用法律准确，然对xx公司直接损失的金额确认存有误差，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定，判决：一、宁波xx置业有限公司与宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司签订的《xx国际二期项目策划销售合作合同》，予以解除；二、宁波xx置业有限公司返还宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司保证金1 000 000元；三、宁波xx置业有限公司赔偿宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司直接损失1 777 855.71元，其余损失由宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司自行承担；四、驳回宁波xx置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司其他反诉请求。原审本诉案件受理费22 800元，由宁波xx置业有限公司负担。原审反诉案件受理费32 400元，由宁波xx置业有限公司负担8 765.25元，宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司负担23 634.75元。司法鉴定费50 000元，由宁波xx置业有限公司承担40 000元，宁波市鄞州xx房地产投资咨询有限公司承担10 000元。
宣判后，上诉人xx公司不服，向本院上诉称：1.原再审认定事实不清，被上诉人违约责任明显，应负主要责任；2.原再审对被上诉人为“xx第五大道”项目支出费用结果认定不清；3.上诉人的诉请符合法律要求，理应获得支持。综上，原再审认定事实不清，判决失当，应依法予以纠正。请求：1.撤销（2011）甬东民再字第2号民事判决第二、三、四项；2.改判上诉人罚没被上诉人保证金1 000 000元；3.改判被上诉人赔偿上诉人预期可得利益损失7 837 500元。
被上诉人xx公司答辩称：1.本案是上诉人不主动履行合同义务导致的诉讼，违约责任在于上诉人；2.关于“xx第五大道”项目支出费用问题，原再审对审计报告组织过质证，且审计人员也到庭接受过质询，对项目支出费用的认定符合法律规定；3.上诉人提出的赔偿预期可得利益损失的诉请，超出了原审诉请，缺乏法律依据。综上，原再审认定事实和适用法律正确，判决得当，请求依法予以维持。
本院认为，在再审中审理超出原审诉请范围的请求，无法律依据，本院在庭审中已告知上诉人xx公司，其本次上诉提出的第三项诉请，即改判由被上诉人赔偿上诉人预期可得利益损失 7 837 500元，属超出原审诉请的部分，本院不予审理。
二审举证期限内，双方当事人均无新的证据提交。除上诉人xx公司对原再审认定的xx略公司“xx第五大道”项目费用支出额提出质疑外，双方当事人对原一、二审及原再审认定的其他事实均无异议。对上述无争议的事实，本院予以认定。
本院认为，首先，在《xx国际二期项目策划销售合作合同》解除后的责任承担上，被上诉人xx公司存在不依约支付第二笔保证金的违约事实，其对合同解除所造成的损失应承担一定责任。鉴于xx公司、xx公司各自对导致合同解除的过错程度，认定xx公司对合同解除承担主要责任，xx公司承担次要责任更为妥当。上诉人xx公司提出的合同解除后应由被上诉人xx公司承担主要责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持；其次，浙江德威会计师事务所有限公司依法院委托对xx公司“xx第五大道”项目费用支出额进行司法鉴定，其所依据的审计材料已经法院组织双方当事人质证，委托鉴定程序合法，鉴定机构和人员符合法定资质要求，鉴定结论客观真实，依法应予采信。上诉人提出的原再审关于“xx第五大道”项目费用支出额的事实认定错误的上诉理由，无证据证实，本院不予支持；第三，上诉人xx公司要求被上诉人xx公司赔偿其经济损失 1 000 000元的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原再审判决认定事实证据充分，诉讼程序合法，法律适用正确，裁判结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持宁波市江东区人民法院（2011）甬东民再字第2号民事判决。
二审案件受理费55 200元，由上诉人宁波xx置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长: 项红 审判员: 董俊慧 审判员: 张彦强 二○一二年 四月十一日 代书记员: 王萍