上诉人（原审被告）上海甲房地产有限公司。
委托代理人毕某，上海市秋实律师事务所律师。
委托代理人胡某某，上海市秋实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海市某管理局。
委托代理人朱某某，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人王某某，上海市建纬律师事务所律师。
原审第三人上海市乙整理事务中心。
委托代理人于某某，男，该中心工作人员。
委托代理人李某某，男，该中心工作人员。
上诉人上海甲房地产有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第17175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人上海甲房地产有限公司的委托代理人毕某、胡某某，被上诉人上海市某管理局的委托代理人朱某某、王某某，原审第三人上海市乙整理事务中心的委托代理人于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，上海市乙整理事务中心（原名上海市某事务所、1997年5月更名为上海市某事务中心、2010年5月更名为现名、以下简称第三人）于1997年5月23日取得上海市某区某路某弄某号房屋的上海市房地产权证（该证是划拨土地上的房地产权利凭证）。1997年10月17日，第三人向上海市某综合服务中心出具《房屋调拨单》，该调拨单明确，根据1997年2月14日局长办公会议精神和市局财务处1997年5月21日的意见，现将高尔夫球场花木动迁房，某路某弄内的205套房屋及某动迁基地某路某弄某号102室房屋，共计206套，实际面积13,339.70平方米，调拨给上海市某综合服务中心使用，并对206套房屋的具体地址作了明确。
1998年1月18日，由上海市某管理局总务处作为甲方、上海甲房地产有限公司（以下简称甲公司）作为乙方，双方签订《关于统包销售花木房产的协议书》（以下简称“统包销售协议”）一份，该协议约定：甲、乙双方根据城市房地产法规定，甲方将某乡某路某弄13,266.36平方米的商品住宅，某乡某路某弄某号102室73.34平方米商品住宅委托乙方全权统包进行销售，特订立如下协议：一、甲方将花木房产13,266.36平方米以每平方米2,200元（人民币，下同）、金桥房产73.34平方米以每平方米1,950元的价格统包给乙方销售。税收、手续费、入托入学等费用均由乙方承担，超出甲方售价的部分均归乙方所有（具体室号见附表）；二、以上房地产销售，入户手续由乙方负责办理；三、卖房款单独设立银行账户，支出凭甲、乙双方印签章；四、乙方应将花木、金桥房产在1999年6月30日之前出售完毕。如乙方违约应承担违约责任：超过规定出售时限二个月的，乙方不承担甲方的经济损失，超过三个月的乙方赔偿给甲方经济损失，按每平方米基价的千分之五计算，再延期每个月以千分之二递增赔偿给甲方；等等。
另查明，由第三人作为甲方、甲公司作为乙方，双方签订《关于参建浦东高尔夫球场花木牡丹路住宅的协议》（以下简称“参建协议”）一份，该协议所署的签约日期为1996年12月17日，该协议第一条约定，甲方同意乙方在花木某路某弄（浦东高尔夫球场动迁住宅）荒地参建，建筑面积13,804.29平方米，共213套（附具体门牌室号），第二条约定，参建住宅的价格每平方米为人民币1,980元，第三条约定，参建动迁住宅用房的产权属乙方所有，第五条约定，协议经甲、乙双方签字、盖章即生效，生效后十五天内付清全部款项，等等。甲公司（乙方）及第三人（甲方）另曾签有署期为1996年3月17日的《参建协议》一份，该协议约定，甲方同意乙方在花木某路某弄（浦东高尔夫球场动迁住宅）基地参建动迁用房，建筑面积约13,400平方米，共205套，具体面积按测估为准；参建动迁用房的价格为每平方米2,500元，共计3,350万元，最终按实结算；以上参建动迁用房的产权属乙方所有；参建动迁房的全部金额必须在1996年9月18日前付清，等等。
1997年12月12日，由上海市某管理局作为甲方，甲公司作为乙方，双方签订《上海市国有土地使用权出让合同》，该合同明确，乙方以133,689元的土地使用权出让金取得其参建上海市建设用地事务中心建造的某区某乡某村七队等地块a块中13,731平方米房屋（占地面积为9,549.17平方米）的七十年土地使用权。当天，甲公司支付了上述土地出让金的契税。1998年2月17日，某路某弄1－4、9－15、17－18、20－23、28－29、31－35、37、39、45－47号共计13,805.11平方米房屋（包括“统包销售协议”中约定的由甲公司包销的花木某路某弄中的205套房屋）的产权登记至甲公司名下，产权证号为沪房地市字（1998）第000672号。
2001年4月2日，上海市某管理局向浦东新区房地产登记处出具《关于申请房地产人才公寓产权登记的函》，该函明确：位于本市某路某弄1－4、9－15、17－18、20－23、28－29、31－35、37、39、45－47号房屋是我局机关的自有资产，因委托甲公司对外转让部分房地产需要，将上述房地产以“上海甲房地产有限公司”的名义办理了房地产初始登记。现因业务发展需要，经局办公会议讨论，决定将其中尚未转让的46号、47号全幢1－6层计1,761.76平方米房地产无偿调拨给局下属上海市房地产人才交流中心，产权归人才交流中心所有，现向你处申请办理产权变更登记手续。之后，某路某弄46号、47号全幢1－6层房屋产权由上海市房地产人才交流中心重新申请领取了房地产权证。2001年5月8日，相关部门在沪房地市字（1998）第000672号产权证的附记上注明“某路某弄46号、47号1－6层，已由市房地产人才开发交流中心重新申请领取房地产权证，予本证范围内注销”。
另查明，“统包销售协议”中约定的包销房屋除某路某弄46、47号全幢外，其余房屋由甲公司以自己名义对外销售。
再查明，约在2001年左右，甲公司向上海市某管理局原副局长陶某某出具了一份《关于花木存量房结算的说明》，主要内容为：本公司于98年元月与市局总务处签定（订）了包销花木房产的协议书，售价为2,200元/平方米，归市局总务处所有。销售开始后房款进账，本公司开出大发票为小业主办理小产证、蓝印户口、入学入托等。因市局总务处未能提供2,200元/平方米成本发票，因此发生销售收入的企业所得税，当时总务处经办人杨培权处长及财务与本公司一同协商，唯有一种方法让公司考虑，上述房产以2,000万元总价买断，所得税由我公司自行处理。当时，我公司也只能认可。“共同账户”的房款为税后纯利润，市局如何用款与本公司无关，支票印鉴均由赵才娣处长掌握。但销售过程中，发生市局需要“人才公寓”及个别协作单位用房等，因此扣除面积（2,200*3,000）＝660万元，当时与总务处结算总纯利润为2,000万元－660万元＝1,340万元整。去年下半年，市局认为结算额太少，由赵处长、陈处长再次与本公司多次协商，提出按实报费用给市局再商讨。实际发生营业税5.8％*2,200＝127,600（127.6/平方米），管理费用：办公、售楼处、财务、工资奖金等106,000（106/平方米），广告、报纸、电视、楼书、传单、刊版、房展会等100,000（100/平方米），样板房装修53,300（53/平方米），遗留工程改造整修50,000（50/平方米），实际发生所得税1,461,700.38，地籍图72,680，土地增值税55,189.28，财政局调房损失50,000，实际余额2,200总额－1,266.4927（分房）－590.5569（税费等）＝342.9504。……恳请陶局长考虑到历史原因及事实所在，能在上述余额中给我小企业再保留部分风险金，万分感谢领导的关爱与支持。
2010年3月18日，上海市某管理局委托律师向甲公司邮寄送达《要求贵司限时支付统包销售余款的函》，要求甲公司在接函后15日内支付余款947.8万元，未果。甲公司于2010年3月19日收到该份函件。
还查明，第三人于1998年2月13日取得浦东新区某路某弄26－27、29－30号等共计182套房屋（包括某路某弄某号102室）的上海市房地产权证，产证号为沪房地市字（1998）第000656号。第三人申请办理上述房屋产权证的依据系甲公司与第三人签订的参建协议，该参建协议约定甲公司参建第三人建造的某路某弄动迁用房181套，该181套动迁房并不包括某路某弄某号102室。而在甲公司申办上述产证过程中，第三人向上海市房地产交易中心出具一份函，该函载明：我征地事务所于一九九三年在金桥某路某弄建高尔夫球场动迁房，并于一九九五年七月竣工，目前正在办理产证，根据市局有关领导要求将22幢综合楼产证（绿卡）办在上海甲房地产有限公司，39幢102为市局总务处用房，产证（绿卡）也办在上海甲房地产有限公司，特此证明。
2010年6月，上海市某管理局向原审法院提起诉讼，诉称：其前身上海市某管理局于1997年10月17日通过第三人调拨取得花木某路某弄13,266.36平方米（计205套）及金桥某路某弄某号102室73.34平方米房屋的产权，但没有办理产权登记变更手续。1998年1月8日，上海市某管理局授权委托上海市某管理局总务处与甲公司签订统包销售协议，协议约定，由甲公司统包销售上述房产（花木房产以每平方米2,200元、金桥房产以每平方米1,950元），税收、手续费、入托入学费用均由甲公司承担，超出售价的部分均归甲公司所有。由于上述包销的房产系动迁房，无法操作，故经三方协商同意由甲公司以参建名义变更花木牡丹路房产的性质后销售，为此，甲公司与第三人就上述包销的花木牡丹路房产签订了参建协议，但该“参建协议”并不实际履行，只是为了办理甲公司名下产权证后由甲公司销售。而某路某弄某号102室房屋则由第三人向浦东新区房地产交易中心出函后产证直接办到了甲公司名下，也并非甲公司参建取得。销售过程中，甲公司根据上海市某管理局的要求，以代上海市某管理局支付购房款的方式支付甲公司包销款1,266.4927万元；另外，在销售过程中，上海市某管理局的“人才公寓”等用去花木牡丹路房产约3,000平方米，后经双方协商，牡丹路房产的销售面积按10,000平方米计算，另加金桥路房产73.34平方米，故甲公司统包销售的销售款项共计为2,214.3万元（牡丹路2,200万元、金桥路14.3万元），扣除甲公司已支付的1,266.5万元，甲公司实际尚欠947.8万元未付。2010年3月18日，上海市某管理局委托律师致函甲公司，要求甲公司在接函后的十五日内付清包销余款947.8万元。在此前提下，其可免除甲公司的违约责任，但甲公司在接函后仍拒不履行。因原上海市某管理局曾更名为上海市房屋土地资源管理局，在上海政府机构改革中，市政府组建了上海市某管理局，将上海市房屋土地资源管理局的住房建设管理和房地产市场调控、物业行业管理等职责，市建设和交通委员会的动拆迁管理职责，整合划入上海市某管理局，不再保留上海市房屋土地资源管理局，同时上海市某管理局延续上海市房屋土地资源管理局未完成的工作。上海市某管理局遂提起诉讼，请求法院判令：甲公司向上海市某管理局支付统包销售余款947.8万元，并支付应付款项的逾期付款违约金（按照人民银行同期贷款利率计算，自2010年4月3日起至实际支付之日止，暂计算至2010年9月19日为233,026元）。
甲公司辩称：原上海市某管理局总务处不是花木某路某弄房产的所有权人，其无权以自己的名义对外签订“统包销售协议”，故该“统包销售协议”不应该约束上海市某管理局及甲公司双方，且上海市某管理局未提交证据证明其与上海市某管理局的主体存续关系，故不具备诉讼主体资格。甲公司依据其与第三人签订的“参建协议”，与上海市某管理局签订土地使用权出让合同，并经登记部门核准登记后，依法取得了某路某弄房产的所有权，因此，甲公司系某路某弄房产的所有人。在“参建协议”履行过程中，第三人向甲公司履行了交房义务，并共同办理了房产登记，甲公司也支付了第三人参建款550多万元，履行了部分付款义务，而第三人也向甲公司出具了2,000万元的参建款发票，第三人有权向甲公司收取2,000万元的余款。虽然甲公司与第三人就某路某弄部分动迁用房所签订的参建协议中，由甲公司参建的181套房屋中不包括某路某弄某号102室房屋，因此某路某弄某号102室房屋仍按参建协议操作，故该房屋产权甲公司也是通过参建取得。上海市某管理局提供的证据不能证明甲公司已履行了“统包销售协议”。甲公司取得某路某弄房产证后，“统包销售协议”履行的情形不再具备，上海市某管理局据此向甲公司主张权利无事实及法律依据。本案销售房屋的行为发生于1998年，依据“统包销售协议”第3、4条的约定，上海市某管理局要求卖房款应当在1999年6月30日前支付完毕，若上海市某管理局认为甲公司违反双方约定的，或认为其在产权变更后未支付购房款项的，应当自知道或应当知道权利受侵害之日起两年内向法院主张权利，而上海市某管理局事隔十余年提起诉讼，已超过诉讼时效，不应得到法院支持。据此，“统包销售协议”无效，因甲公司实际履行了“统包销售协议”，且依据“参建协议”及土地使用出让合同取得某路某弄205套房屋及某路某弄某号102室房屋的所有权，甲公司也向第三人支付了部分参建款并取得收据，之后甲公司以自己的名义对外销售，因此，甲公司销售房屋的行为是对拥有所有权的房屋的权利处分，请求驳回上海市某管理局的诉讼请求。
第三人上海市乙整理事务中心述称，本市花木某路某弄13,266.36平方米及金桥某路某弄某号102室73.34平方米房屋是第三人调拨给上海市某管理局的，至于“统包销售协议”是上海市某管理局与甲公司双方签订的，第三人并未参与其中的任何经济活动。1998年8月19日，第三人曾给甲公司开具2,000万元的房款收据，这是因为1998年4月28日第三人与甲公司签订了《关于统包销售金桥房产的协议书》，2,000万元的收据是向甲公司收取包销金桥房产的包销款，第三人并未收取甲公司参建花木某路某弄房屋的参建款。某路某弄某号102室房屋也不是甲公司参建取得，该房屋系第三人调拨给市局总务处的，产证办理至甲公司名下只是为了包销。
原审审理中，经甲公司申请，法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就下列材料进行司法鉴定：1.无落款日期的《关于花木存量房结算的说明》中落款处“上海甲房地产有限公司”印文与日期分别为“2002年3月8日”、“2003年1月17日”和“2004年1月14日”的《印鉴式样》复制件各1张，日期为“2005年1月27日”的《生产经营情况》、日期为“06年3月29日”的《企业相关信息》、填报日期为“2007.3.23”《二○○六年度企业法人年检报告书》首页复制件各1张中的“上海甲房地产有限公司”印文是否同一枚印章盖印形成；2.无落款日期的《关于花木存量房结算的说明》中落款处“上海甲房地产有限公司”印文的形成时间。3.签订日期为“一九九八年元月十八日”的《关于统包销售花木房产的协议书》中落款处的“上海甲房地产有限公司”印文与无落款日期的《关于花木存量房结算的说明》中的“上海甲房地产有限公司”印文是否同一枚章盖印形成。
原审审理中，上海市某管理局提供没有署期、署名的《花木存量房结算清单》，并称该清单是《关于花木存量房结算的说明》的附件，当时由甲公司同《关于花木存量房结算的说明》一起交给上海市某管理局。该清单载明：一、根据与房地总务处订合同书，包干结算法。二、根据当时与总务处协商确认代售房面积为10,000平方米，在代售过程中所发生的一些事先并未预料及实际发生费用税金等情况。三、实际代售花木房产的税后利润为：壹仟叁伯（佰）肆拾万元（扣除保留房源、人才公寓及协作单位购房等面积）。四、本公司代垫局机关房款为：壹仟贰佰陆拾陆万肆仟玖伯（佰）贰拾柒元壹角玖分。附件一：共同账户使用情况（附表，罗列了47笔款项的金额及用途）。五、根据本公司结算情况：尚余结存资金为：柒拾叁万伍仟元整。1.代垫局机关房款等费用为壹仟贰佰陆拾陆万肆仟玖伯（佰）贰拾柒元壹角玖分。2.结存资金为：柒拾叁万伍仟元整。另提供甲公司开设于中国建设银行股份有限公司上海浦东分行的账户055203－13239062243的存款明细账。上海市某管理局表示，《花木存量房结算清单》中提到的代垫局机关房款12,664,927.19元与《关于花木存量房结算说明》中实际余额中减去的1,266.4927万元（分房）是一致的，且《花木存量房结算清单》第四条中附件一所罗列的款项在上海市某管理局通过调查令调取的甲公司开设于中国建设银行股份有限公司上海浦东分行的账户055203－13239062243（该账户为共管账户）的存款明细账中均有反映。上述证据及《关于花木存量房结算的说明》能够证明上海市某管理局委托甲公司统包销售花木牡丹路及金桥路房产的事实及甲公司根据上海市某管理局的要求以代其支付购房款的方式支付甲公司包销款的事实均属实。甲公司对《花木存量房结算清单》不予认可，并表示不是其公司出具的，对存款明细账的真实性没有异议，但表示该账户并非是共管账户，该账户反映的是甲公司正常的经营活动。对于甲公司提出的诉讼时效问题，上海市某管理局认为，“统包销售协议”对于房款的支付时间未作约定，因此，诉讼时效应当从上海市某管理局向甲公司催讨即向甲公司送达律师函时开始计算，甲公司对诉讼时效的抗辩依据不足。
甲公司称：第一份《参建协议》因为约定的价格过高，不能履行，故签订了第二份即“参建协议”，某路某弄的房屋产权，甲公司是基于“参建协议”而取得，参建款项总计2,000万元，甲公司已支付550多万元；为此，甲公司提供了第三人于1998年8月19日出具的2,000万元收据（该收据上载明“系付房款”）及支票存根三张（其中，一张出票日期为1999年3月26日，收款人为曹友旺，金额为1,003,440元；一张出票日期为2000年2月17日，收款人为曹友旺，金额为250万元；一张出票日期为2000年9月22日，收款人为曹友旺，金额为200万元）。上海市某管理局对支票存根的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对收据的真实性也无异议，但表示，根据第三人的陈述，该收据是第三人向甲公司收取金桥房产的包销款，与本案也无关联性。第三人对支票存根和收据的真实性均无异议，但表示，收据是向甲公司收取金桥房产的包销款，当时甲公司要求第三人先开收据，他们凭收据付款，但实际并未支付，三张支票是甲公司向第三人支付金桥房产的包销款。甲公司另提供原上海市某管理局于1997年12月11日向第三人出具的《关于同意变更浦东新区金桥乡金联七队等地块a块建设项目部分土地使用权的通知》，证明本市某路某弄某号102室房屋面积包括在上海市某管理局同意的依甲公司与第三人签订的参建协议变更的土地使用权范围内，继而证明甲公司实际依照其与第三人签订的参建协议取得本市某路某弄某号102室房屋产权。上海市某管理局对该通知的真实性没有异议，但表示不能证明甲公司的待证事实。第三人对该通知的真实性也无异议。另甲公司表示，某路某弄46号、47号1－6层房屋的产权重新登记至上海市房地产人才交流中心名下，上海市某管理局并未与甲公司协商，是一种侵权行为，甲公司曾多次考虑诉讼，但考虑到上海市某管理局是国家机关，甲公司是民营企业，故未诉讼。
第三人提供委托方为第三人、销售方为甲公司，签署日期为1998年4月28日的《关于统包销售金桥房产的协议书》复印件，甲公司对该复印件的真实性不予认可。
原审法院审理后认为，本案争议的焦点之一是上海市某管理局的主体问题。对此，法院认为，原上海市某管理局在2000年的政府机构改革中与地质矿产局合并，组建为上海市房屋土地资源管理局，而在2008年的政府机构改革中，市政府组建了上海市某管理局，将市房屋土地资源管理局的住房建设管理和房地产市场调控、物业行业管理等职责，市建设和交通委员会的动拆迁管理职责，整合划入市住房保障和房屋管理局，不再保留上海市房屋土地资源管理局。为此，上海市某管理局作为原上海市某管理局的延续提起本案诉讼，具备诉讼主体资格，甲公司所作的抗辩，法院不予采纳。
本案争议焦点之二是“统包销售协议”及“参建协议”哪一个实际履行，某路某弄某号102室是否甲公司向第三人参建取得。现上海市某管理局称，其通过调拨取得某路某弄13,266.36平方米（计205套）及金桥某路某弄某号102室房屋的所有权，并委托甲公司包销，由于上述包销房屋系动迁房，无法操作，故经三方协商，同意由甲公司以参建名义变更房屋的性质，办理产证，并进行销售，为此，甲公司与第三人签订了“参建协议”，但该“参建协议”并不实际履行，只是为了变更包销房屋的性质并将房产登记至甲公司名下，由甲公司进行统包销售，而某路某弄某号102室房屋的产证也是为了包销需要由第三人致函给市房地产登记处后直接办理至甲公司名下，包销后，甲公司根据上海市某管理局的要求以代其支付购房款的方式支付甲公司包销款1,266.4927万元，尚余部分未付。甲公司则认为，某路某弄205套房屋及某路某弄某号102室房屋的产权均系甲公司向第三人参建取得，牡丹路房屋的总建款为2,000万元，其已支付550多万元，甲公司与上海市某管理局签订的“统包销售协议”并未实际履行，对此，法院认为，一，甲公司与原上海市某管理局总务处签订了“统包销售协议”，明确由甲公司统包销售位于花木某路某弄的205套房屋及某路某弄某号102室房屋，甲公司致原上海市某管理局原副局长陶某某的《关于花木存量房结算的说明》也确认了该统包销售的事实；二，“统包销售协议”已实际履行。从甲公司出具给陶某某的《关于花木存量房结算的说明》的内容可以反映，统包销售已实际进行，且在进行过程中，原上海市某管理局基于“人才公寓”及个别协作单位用房等原因，用掉了委托甲公司包销的部分房源，同时，甲公司也通过其他方式向原上海市某管理局支付了12,664,927元包销款。虽然《花木存量房结算清单》没有单位盖单及署期，但是，该清单中所记载的“由本公司代垫局机关房款为12,664,927.19元”与甲公司出具的《关于花木存量房结算的说明》中所列的结算方式中扣除的已支出部分12,664,927元（分房）的数额是一致的，且该清单中所列的共同账户使用情况在甲公司开设于中国建设银行股份有限公司上海浦东分行的账户055203－13239062243中均有反映，因此，《花木存量房结算清单》与《关于花木存量房结算的说明》能够相互印证，进一步说明了“统包销售协议”已实际履行。虽然甲公司称，055203－13239062243账户不是共管账户，账户所记载的款项是其正常的经营活动，但甲公司对于《花木存量房结算清单》记载的共同账户使用情况中所罗列的款项是其正常的经营活动，并未举证，故难以采信。三，甲公司与第三人签订的“参建协议”并未实际履行。虽然甲公司与第三人签订了“参建协议”，与原上海市某管理局签订《上海市国有土地使用权出让合同》，但第三人对该参建的事实并不认可，而甲公司也未提供证据证明其已支付了参建房屋的土地出让金，甲公司提供的2,000万元收据及三张支票存根，也不足以证明其已向第三人支付了参建款，故没有证据证明“参建协议”已实际履行。四、甲公司称某路某弄房屋系其参建所得，但其中的46、47号全幢在2001年5月已由市房地产人才开发交流中心重新申请领取了房地产权证，对此，甲公司也从未提出异议，有悖常理。五、根据沪房地市字（1998）第000656号产证的申办资料反映，某路某弄某号102室并非甲公司参建所得，且甲公司提供的证据也不足以证明该房屋系其参建取得。综上所述，双方实际履行的是“统包销售协议”，“参建协议”是为了办理统包销售房屋的产权证，便于销售，参建协议实际并未履行。
根据“统包销售协议”约定，原上海市某管理局委托甲公司包销的房屋面积为13,266.36平方米，销售过程中，因“人才公寓”等原因用掉了部分委托包销的房源，现上海市某管理局依据甲公司在《关于花木存量房结算的说明》中确认的包销面积，主张甲公司实际包销某路某弄房屋面积1万平方米，并无不妥，加上另由甲公司包销的金桥路房产的面积73.34平方米，甲公司实际包销房屋面积应为10,073.34平方米。甲公司应当依据“统包销售协议”约定的包销价格支付包销款。现甲公司仅支付包销款12,664,927元，尚余9,478,086元未付，故上海市某管理局主张甲公司支付包销款余款9,478,000元，并无不妥，应予采信。因甲公司在上海市某管理局催付后仍未付清包销款，故其主张由甲公司支付逾期付款的利息，符合规定，应予支持。
至于甲公司提出的诉讼时效问题。原审法院认为，根据法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。本案中，因“统包销售协议”对于包销款的支付时间未作约定，故上海市某管理局可随时向甲公司主张支付，在其向甲公司主张支付后，甲公司仍不支付的，其权利受到侵害，诉讼时效开始起算。上海市某管理局于2010年3月发函向甲公司主张支付剩余包销款，故其于同年6月提起诉讼，并未超过诉讼时效。甲公司对于诉讼时效的抗辩，法院不予采纳。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，于二〇一一年十二月二十二日作出判决：一、上海甲房地产有限公司应于判决生效之日起十五日内支付上海市某管理局包销款人民币9,478,000元；二、上海甲房地产有限公司应于判决生效之日起十五日内支付上海市某管理局包销款9,478,000元的利息，按中国人民银行贷款利率，自2010年4月3日起计算至上海甲房地产有限公司向上海市某管理局支付包销款9,478,000元日止。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79,777元、诉讼保全费5,000元、鉴定费28,000元，均由上海甲房地产有限公司负担。
判决后，甲公司不服，上诉于本院，诉称：原审法院事实未查清，适用法律错误。1、包销款支付存在履行期限。双方在统包销售协议第四条中约定，上诉人在1999年6月30日之前未能销售完毕的，应向被上诉人承担违约责任，也就是双方约定了上诉人的履行期限为1999年6月30日之前。从上诉人的销售情况看，虽然产权办理时间从1998年延至2009年，但大部分房屋销售发生在1998年、1999年，且上诉人作为一手房出售给小业主的，之后的出售才以二手房买卖形式成交，至2001年年初涉案房屋全部售罄，因此上诉人对统包销售协议履行完成的时间也可以认定为2001年年初。从双方因统包销售协议而设立的唯一共管账户于2004年7月21日销户事实来看，被上诉人从共管账户中收取1,200余万元的包销款并用于被上诉人员工的福利购房；被上诉人早在2003年8月将印鉴章以及被上诉人购买的支票、贷记凭证等全部交给上诉人，当时账户仍留有资金，因此被上诉人的行为说明被上诉人同意放弃对共管账户的使用和控制，放弃向上诉人主张债权及结算方面的追索，双方之间的统包销售协议全部履行完毕。2、上诉人在结算说明中表达非常明确，即双方达成2,000万元买断的结算方案，第三人在未收取款项情况下开具2,000万元的收据，进一步表明上诉人提议的2,000万元买断已经得到各方的确认。被上诉人收取的款项中尚有7,350元未作认定，即使需要结算，也应予以扣除。3、上诉人履行的是参建协议。（1）上诉人与第三人签订两份参建协议，第二份参建协议中约定由第三人履行义务，并将债权转让给被上诉人，被上诉人因第三人的债权转让才与上诉人签订统包销售协议，因此统包销售协议的性质系债权转让。（2）第三人开具调拨单将涉案房屋的使用权调拨给被上诉人，被上诉人通过统包销售协议收取房款，涉案房屋权利并没有转移到被上诉人名下，调拨单并不具有调拨所有权的法律意义。（3）上诉人与小业主签订的房屋出售合同附件中，明确土地使用权取得依据（1998）出让合同内参字第114号，证明上诉人对涉案房屋参建取得，上诉人与第三人的参建协议实际履行。4、被上诉人要求与上诉人结算包销款，已经超过诉讼时效。（1）统包销售协议约定履行期限，因此协议履行完毕及共管账户注销的时间均是被上诉人主张权利的起算时间，被上诉人直至2010年行使权利，已经超过诉讼时效。（2）参建协议中约定了履行期限，第三人将债权转让给被上诉人后，第三人及被上诉人的每一次请求都是共同请求，都发生时效的起算、中断。因此被上诉人提起本案诉讼，已经超过诉讼时效。（3）根据结算说明和清单中的内容，虽然没有明确履行期限，但是结算说明和清单形成时间在2002年4月11日前，而被上诉人从2002年4月11日之后没有主张过，故被上诉人的主张也已经超过诉讼时效。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人上海市某管理局辩称：参建协议是为了办理统包销售房屋产权证相关手续材料而签订，并非上诉人与第三人真实的意思表示，即参建协议签订的目的是为了涉案房屋办理产证，进行合法销售的需要，参建协议并非上诉人与第三人之间真正履行的协议。关于第三人开具的调拨单的性质和效力，被上诉人认为，根据当时的政策，第三人开具调拨单给被上诉人，意味着被上诉人对涉案房屋具有了所有权，否则被上诉人不具备与上诉人签订统包销售协议的权利，上诉人也不可能为被上诉人包销涉案房屋的。从上诉人履行包销协议期间，被上诉人直接调拨部分房屋给人才中心且办理出房屋产权证，可以认定被上诉人对涉案房屋享有的处分权。关于上诉人与小业主签订买卖合同附件中记载相关的出让合同文号等，被上诉人认为，涉案房屋原有性质为拆迁安置房性质是不容置疑的，上诉人对外销售，只有通过补办相关手续、变更房屋性质才能实现，因此参建协议及出让合同都是基于上述原因签订，出售合同中必然使用出让合同文号作为依据，这些协议及合同的效力并不高于调拨单的效力。况且第三人也确认其与上诉人并没有履行参建协议。据此，第三人的调拨行为，是物权变更，并不是债权转让。被上诉人对上诉人的债权源于双方签订的统包销售协议。
关于上诉人提出的包销款2,000万元买断一节，被上诉人认为，在结算说明中上诉人只是提出一个方案，并没有得到认同的表述或者其他文件，而且原审法院已经向负责经办人杨培权进行了调查，该名证人到庭证实上诉人确实提出该要求，但其本人没有权利同意，且最终双方未达成一致意见。上诉人在结算说明中的统计余款也是按照2,200万元计取，说明上诉人提议的2,000万元买断的结算方案尚未确定。关于上诉人提供的销户材料及主张被上诉人收取7,350元，并不符合新证据的规定，因为原审给予各方当事人的举证期限长达一年，上诉人在一审中完全有时间完成举证；另外，上诉人至2001年年底已经完成销售工作，但上诉人在结算说明和清单中没有列明该笔款，也说明该笔款项不应计入被上诉人收取的款项中。3、本案未超过诉讼时效。被上诉人对上诉人的债权并不是依据转让受让取得，且参建协议并非实际履行的合同，上诉人与第三人之间并无债权债务关系，而且统包销售协议对结算时间并没有约定，协议约定的时间是上诉人包销房产的销售期限。即便上诉人称于2001年完成销售，该时间是上诉人履行销售的部分义务，关于结算的合同义务仍没有完成。根据合同法的规定，履约期限不明，债权人有权随时要求履行，给予对方必要的准备时间。被上诉人向上诉人发函主张结算统包销售房屋余款，诉讼时效从发函主张开始起算。综上所述，请求二审法院维持原判。
原审第三人上海市乙整理事务中心辩称：上诉人与被上诉人之间履行是统包销售协议，参建协议是为了办理房屋销售手续而签订。至于2,000万元开票的原因，经向开票人曹友旺了解，曹本人并不清楚这是对统包销售款买断的意思。关于上诉人与被上诉人之间的结算款项问题，因与第三人无关，故不发表意见。
二审中，上诉人提交证据：1、涉案房屋销售合同，证明销售合同补充条款表明土地使用权是上诉人参建取得；2、共管账户的印鉴变更及销户资料，证明被上诉人在2003年交出共管账户的印鉴，2004年7月21日销户；3、7,350元支票存根联机统一收据，证明被上诉人从共管账户中还取得款项。4、变更土地所有权申请书，证明第三人在1996年年底向被上诉人申请变更土地使用权到上诉人名下。
被上诉人认为，上诉人提交的证据都不是新证据。1、销售合同被上诉人在原审中已经提交，销售合同本身不能证明上诉人参建取得土地使用权。2、销户只能说明上诉人销售任务完成，不能说明上诉人与被上诉人之间权利义务全部完成。3、上诉人完成销售后提交结算说明和清单，如果发生2002年的费用，清单中也应该列明。上诉人没有列入，说明该笔款项并非包销款结算范围，或者上诉人不主张该笔款项。原审法院对提交时间也没有明确，只是写了2001年左右。4、土地所有权变更申请，只能说明办证情况，不能证明该使用权转移到上诉人名下。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
关于上诉人实际履行的是统包销售协议还是参建协议。本院认为，根据各方当事人陈述及提供的证据材料，可以认定上诉人与被上诉人之间实际履行的是统包销售协议。1、从统包销售协议的约定内容来看，明确上诉人为被上诉人统包销售被上诉人所有的房屋，而被上诉人获得这些房屋权利基于第三人的调拨取得，根据当时的政策，调拨行为是被允许的，开具调拨单具有物权变动性质。2、从上诉人向被上诉人原副局长出具的结算说明来看，上诉人实际履行了统包销售协议，且在履行期间，上诉人同意被上诉人对部分房屋的处分，上诉人也向被上诉人支付了部分包销款。3、基于涉案房屋原为动迁房性质，如需上诉人对外进行销售，必须具备对外销售的条件，因此通过签订参建协议变更产权性质就可以实现上述目的，显然参建协议的签订并非为了履行，而是为了产权性质变更的需要，更符合本案的情况。4、上诉人也没有证据证明其实际支付过参建款或者出让金等。另外，原审法院是在综合分析后认定双方实际履行的是统包销售协议，参建协议并非双方实际履行的协议，并没有否认该份参建协议，符合本案事实，认定并无不当。上诉人提出参建协议是其实际履行的协议，理由并不充分，故本院难以采信。至于上诉人对调拨单的性质及效力、对第三人出具的土地所有权申请函等发表的意见，也仅系上诉人的单方意见，并未得到被上诉人的认同，故本院不予采信。
关于上诉人应向被上诉人支付的统包销售余款。本院认为，根据上诉人向被上诉人原副局长出具的结算说明及附件清单内容，能够相互印证上诉人向被上诉人已付款项为12,664,927.19元。清单中所列的共管账户使用情况也能在从银行调取的共管账户账目中予以印证。故可以认定上诉人已付款金额为12,664,927.19元。至于上诉人在二审中提出还有7,350元需要结算，本院认为，上诉人是在履行了统包销售协议中的销售任务后出具结算说明和清单，因此结算说明及清单中记载的款项是对上诉人销售过程中发生的费用的一个统计，上诉人自己没有将该笔款项列入，显然上诉人对该笔款项未作为与被上诉人的销售款结算范围内，被上诉人在审理中也否认是基于统包销售协议领取，故对上诉人要求扣除该笔款项的要求，本院不予采信。据此，根据被上诉人认可上诉人在结算说明中确认的包销某路某弄房屋1万平方米及金桥路房屋73.73平方米，再依据统包销售协议中约定的包销价格，扣除上诉人已付款项，上诉人尚欠被上诉人的包销款为9,478,086元。现被上诉人向上诉人主张的包销款为9,478,000元，并无不妥，故本院予以采信。
关于上诉人提出的诉讼时效已超过的问题。本院认为，虽然统包销售协议中约定了上诉人销售完成时间，而销售完成时间不能等同于结算完成时间，具体结算时间双方并没有明确，因此上诉人在完成销售义务后，仍有与被上诉人继续结算包销款的义务。另外，被上诉人对涉案房屋享有的是物权，并非上诉人所称的是基于第三人的债权转让，故被上诉人可随时向上诉人主张结算。被上诉人于2010年3月发函向上诉人主张包销款结算，于2010年6月向人民法院提出诉讼，并未超过诉讼时效。至于上诉人认为被上诉人主张包销款适用诉讼时效并提出诉讼时效起算的意见，均系上诉人的单方意见，故本院不予采纳。
综上所述，上诉人甲公司不同意支付被上诉人上海市某管理局包销剩余款项的上诉请求，依据不足，本院不予采信。原审法院所作认定并无不妥，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币79,777元，由上诉人上海甲房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 侯卫清 审判员: 郑卫青 代理审判员: 毛海波 二○一二年 五月十一日 书记员: 许晶