上诉人（原审原告）上海某甲投资管理咨询有限公司
委托代理人李某某，上海某某律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海某乙置业有限公司
委托代理人周某某，上海市某某律师事务所律师。
委托代理人汪某某，上海市某某律师事务所律师。
上诉人上海某甲投资管理咨询有限公司（以下简称甲公司）、上海某乙置业有限公司（以下简称乙公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2011）松民一（民）初字第4959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月29日受理后，依法组成合议庭于2012年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的委托代理人杨某某、李某某，上诉人乙公司的委托代理人周某某、汪某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，甲公司与乙公司就佘山新天地物业签订《销售代理合同》一份，约定甲公司代理乙公司在本市销售该物业，合同的履行期限为自2010年10月1日起6个月止；代理面积为1号楼酒店式公寓2-6层约9,617.15平方米商品房。对代理服务费用及支付方式约定如下：1、对于该物业出售的每一套单元，乙公司均须按成交金额（税前部分）与销售底价（均价人民币9,600元/平方米）（以下币种相同）的差额的70％向甲公司支付该单元的代理销售佣金，待1号楼酒店式公寓每销售10套物业结算剩余30％的佣金，以此类推，以每销售10套为一个结算点；2、双方共同确认以乙公司与承买方签订《出售商品房合同》或其他类似合同为甲公司代理成功标志；3、当承买方签订《上海市商品房出售合同》并将首期房价款（即总房价的50％需贷款的客户）支付到乙公司指定账户且出具相关发票，则视为甲公司完成本合同约定的代理事项，甲公司有权收取佣金。佣金结算时间为每月10日或之前，支付到甲公司指定账户时间为每月15日或之前，届时乙公司须一次性支付甲公司上个月的销售佣金及相应的佣金补足部分，逾期支付佣金则按照逾期支付佣金数额的每日千分之五向甲公司支付逾期违约金。除上述内容外，双方还对其他事项作出了约定。在该份合同后，还附有一张“1号楼2010年12月-2011年6月销售计划”表，在该表中列明每月的销售套数、销售面积、销售金额、回款金额，但在该份合同中对甲公司未完成销售任务的违约责任未作约定。
2011年4月1日，双方另行签订《补充协议》一份，约定：1、原销售代理合同的履行期限为自2010年10月1日起6个月止，现将销售代理时间延长至2011年9月6日止。2、甲公司承诺在延长期内负责1号楼销售完毕（合计套数161套）否则结算方式另行商议。
原审另查明，在代理期限内，甲公司共销售房屋82套，其中至2011年3月31日即销售代理合同履行期限届满，甲公司共销售房屋68套，在延长期限内共销售房屋14套。在延长期限内甲公司并未将1号楼161套房屋全部销售完毕，双方对结算方式未另行商议并达成一致。乙公司已支付甲公司佣金4,164,336.81元。
甲公司于2011年7月诉至原审法院称，其与乙公司签订合同后，按约进行招商销售，至2011年6月18日止，甲公司共销售78套房屋，销售合同总价款51,941,649元。按照合同约定，乙公司应当支付甲公司10,072,977元佣金，但乙公司至今只支付了4,164,313元，余款5,908,663元至今未付。要求判令：一、乙公司立即支付甲公司代理销售房屋佣金5,908,663元；二、乙公司立即支付逾期付款违约金2,441,448元。在诉讼过程中，甲公司将诉讼请求变更为：一、乙公司支付甲公司代理销售房屋佣金6,564,712元；二、乙公司立即支付逾期付款违约金6,061,594元（从乙公司应付款日的次日起计算至2011年11月16日止）。
乙公司辩称，不同意甲公司的诉讼请求。一、对佣金的支付标准存在异议，甲公司未能按销售计划销售完房屋，故按约定应另行商量佣金的计算方式，在未达成一致意见的情况下应按国家规定标准结算佣金，佣金中应扣除相关的税收，具体数额由法院依法判定。二、根据约定，甲公司应先提供佣金确认单，但至今乙公司未收到该确认单，故甲公司主张违约金的请求无事实和法律依据。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，甲公司与乙公司签订的《销售代理合同》、《补充协议》合法有效，双方理应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据甲公司、乙公司双方签订的《销售代理合同》的约定，甲公司在完成合同约定的代理事项后，有权向乙公司收取佣金，本案中，甲公司为乙公司代理销售了一定数量的房屋，但乙公司却未能按约定支付甲公司佣金，乙公司的该行为已构成违约。现双方争议的焦点在于：一、佣金的结算标准如何确定？二、逾期付款违约金的金额如何确定？
针对争议焦点一，甲公司认为双方在《销售代理合同》中约定了佣金的结算方式，尽管在补充协议中有约定“另行商议”字样，但这需双方协商确定，且甲公司在延长期内未能销售完房屋系因某乙公司未按约支付佣金所致，故只有维持原代理合同约定的佣金结算方式和结算底价，才是最合理和公平的；乙公司则认为补充协议是原销售代理合同的补充和修正，其效力溯及原合同，甲公司未按约销售完房屋，乙公司有权不按代理合同约定的佣金结算方式予以支付。对此，原审认为，甲公司在整个代理销售过程中，可以分成二个阶段，第一阶段为2010年10月1日起至2011年3月31日止，即双方在销售代理合同中约定的履行期限；第二阶段为2011年4月1日起至2011年9月6日止，即双方在补充协议中约定的延长期限。在第一阶段的代理销售过程中（甲公司共销售房屋68套），双方在合同中明确约定了合同的履行期限及在该期限内甲公司佣金的结算方式，故乙公司理应按此约定支付佣金。在第二阶段的代理销售过程中（甲公司共销售房屋14套），根据双方签订的补充协议的内容并结合双方当时签订合同的本意看，乙公司对甲公司的销售任务作出了约定，即甲公司需在延长期限内将1号楼的161套房屋销售完毕，否则双方对结算方式另行商议，也就意味着不论甲公司在第一阶段销售完成得如何，其必须在第二阶段内完成1号楼的所有销售任务，否则不能再以第一阶段的佣金结算标准来收取佣金。事实上，在双方约定的代理期限终止后，双方对第二阶段的结算方式并未能协商确定佣金的计算标准，甲公司主张按第一阶段的佣金标准支付，但在甲公司未能完成销售任务的情况下，若仍按原标准来计算佣金，不尽合理也显失公平，势必造成不论甲公司是否完成销售任务，都可以领取高额佣金，且也违背当初双方签订补充协议的本意；考虑到甲公司在第二阶段的销售过程中，确实未能完成销售任务，其已存在违约情形，而乙公司未按约支付佣金的情形对甲公司的销售也造成一定程度的影响，双方在此过程中均有过错，故法院本着公平合理的原则，在双方无法就第二阶段的佣金达成一致意见的情况下，酌情予以调整，以成交金额与销售底价差额的50％计算。至于乙公司辩称的税金问题，在双方所签订的合同及协议中均未涉及税金问题，乙公司认为在佣金表中有双方负责人对扣除佣金的一致确认，甲公司对此不予认可，对此，原审认为，在甲公司不予以确认的情况下，仅以该表下方的文字尚难以确认双方就税金达成了一致意见，且乙公司支付该款项并非支付给甲公司，故对乙公司的该意见，不予采信。
针对争议焦点二，原审认为，如上所述，在第一阶段的代理销售过程中，双方在《销售代理合同》中对乙公司逾期付款的行为约定了逾期付款的违约金，但在第二阶段的代理销售过程中，在甲公司未能完成销售任务的情况下，佣金的支付标准尚未确定，更谈不上支付逾期付款的违约金，故对第二阶段的销售佣金某甲公司主张逾期付款违约金，依据不足，法院不予支持。对于第一阶段佣金的逾期付款违约金，甲公司以双方合同中约定的逾期支付佣金数额的日千分之五主张乙公司的违约金，乙公司则认为因甲公司未提交佣金结算明细单、双方的结算方式未确定且甲公司没有实际损失，故不同意支付违约金，且违约金的约定过高，要求予以调整。考虑到违约金兼具补偿和惩罚双重性质，甲公司也未能提供证据证明其实际损失，本着公平和诚实信用的原则，综合考虑乙公司过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益等因素，在原约定的违约金比例过高的情况下，对违约金的计算比例依法予以调整。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于二〇一二年二月二十三日判决如下：一、上海某乙置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海某甲投资管理咨询有限公司佣金5,463,556.19元；二、上海某乙置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海某甲投资管理咨询有限公司逾期付款违约金703,764.53元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102,858元，由上海某甲投资管理咨询有限公司负担52,612元(已付)，上海某乙置业有限公司负担50,246元(于判决书生效之日起七日内交付原审法院)。
判决后，某甲公司、某乙公司均不服，分别上诉于本院。
某甲公司上诉称，一、原审部分事实认定错误。上诉人与案外人上海丙房地产策划营销有限公司（以下简称丙公司）曾于2011年3月1日签订《商品房包销合同》，约定由丙公司包销系争商品房，包销期间与本案双方代理销售延长后的期间相对应，由于乙公司一直拖欠应当支付甲公司的佣金，使甲公司资金链断裂，无法继续和丙公司履约。并且乙公司未做好广告宣传，降低了社会对销售房屋的知晓度，影响甲公司的销售。另外，系争房屋的质量瑕疵，遭业主的纷纷投诉，甚至看房后又退房，导致甲公司代理销售量下降。原审认定甲公司存在过错而下调佣金计算比例不当，且结算方式与计算方式是二个完全不同的概念，原审以《补充协议》中的“结算方式另行商议”错误认定在延长期佣金的计算方式也“另行商定”。二、原审对违约金进行调整没有依据。三、原审程序不当，判决书中未包含对证据的分析与认定。综上，请求二审撤销原审判决，改判支持某甲公司在原审中的诉讼请求。
某乙公司上诉称，一、原审忽略了佣金结算的先决条件是全部161套房屋的平均销售底价高于9,600元/平方米。甲公司未能将应代理出售的161套房屋销售完毕，导致目前房屋销售平均底价并不确定，甲公司要求按其已销售的部分计算佣金与合同约定的本意不符。根据目前的销售形势，极可能161套房屋全部销售完毕后的均价低于9,600元/平方米。由此，甲公司最终可能无权再取得佣金。乙公司已向某甲公司支付的费用并不能证明某乙公司放弃了对甲公司收取佣金条件及标准的要求。二、双方无法商议结算标准，则应按法定标准结算，即根据《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条第三款规定：“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%-2.5%计收”。即使原审理由成立，也应该是整个销售期的佣金标准，无第一和第二阶段两种标准。三、乙公司根本不存在违约行为，原审判决某乙公司承担违约金无依据。因乙公司对某甲公司未能按约完成销售任务并无过错。佣金的具体金额尚待双方协商，即违约金的计算基数尚不能确定，且某甲公司也无任何实际损失。综上，请求二审撤销原判，改判驳回某甲公司的诉讼请求。
经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院审理中，甲公司提供下列材料：1、《商品房销售合同》，证明甲公司与丙公司约定，甲公司完全可以在与某乙公司约定的代理销售延长期内完成系争商品房的销售任务。未完成销售任务的原因在于乙公司的严重违约行为导致合同无法正常执行；2、剩余房源及佣金表，证明若某乙公司妥善履行合同，使某甲公司正常销售完剩余房屋，到期可取得11,856,273元的佣金，现丧失了此可期待利益；3、2011年4月1日后成交的14套房屋，按约定的计算方式，甲公司应当获得2,195,174元的佣金。乙公司质证意见，不同意甲公司的证明内容，甲公司和丙公司的约定对乙公司无约束力，反过来证明必须以161套作为基础，甲公司全部销售完成后才能取得佣金，而甲公司所称的佣金是自己单方的计算方式。
乙公司提供材料如下：《1号楼价格单》，证明合同约定提取佣金的方式是以9,600元为基础，同时每套房屋有销售底价，既保证双方的利益，也保证161套要全部销售完毕。甲公司质证意见，对《1号楼价格单》的真实性无异议，该价格单签订的时间为2010年9月27日，之后双方签订合同时最终确定的销售底价为9600元/平方米，且该份材料右上角手写部分显示是“10月1日-10月30日的底价”，而9,600元/平方米的底价则贯穿于整个销售过程，所以《1号楼价格单》只是体现双方前期磋商的一个过程。乙公司提出《1号楼价格单》是《销售代理合同》的附件之说法不成立。
本院认为，甲公司与乙公司就佘山新天地物业签订的《销售代理合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效。双方的争议焦点仍在于：一、在甲公司未完成161套房屋销售的情况下，乙公司是否应当向甲公司支付已销售房屋的佣金；如需支付，如何确定支付标准；二、乙公司是否存在逾期支付佣金的违约行为；如有，如何确定违约金金额。
关于第一个争议焦点。乙公司委托甲公司代理销售161套商品房屋，虽约定了委托期限，但对于在委托期限内甲公司未完成销售任务的情况下，佣金如何结算未另行作出约定。在实际履行中，因甲公司未在合同约定的期限内完成销售任务，双方又签订《补充协议》，虽延长了委托期限，但仅约定“甲公司在延长期内负责1号楼销售完毕,否则结算方式另行商议”。从《补充协议》的产生及内容，按通常的理解，已排除了在协商未成的情况下某乙公司仍应按原结算方式支付甲公司佣金或某乙公司不需再向某甲公司支付佣金的二种极端的理解。甲公司上诉称，由于某乙公司拖欠支付佣金、未做好广告宣传、房屋存在质量瑕疵等，造成其销售量下降故过错责任在某乙公司的意见，未能提供相应的证据予以证明，本院不予采信。某乙公司上诉称，某甲公司怠于管理，将楼层、房型较好的房屋先予较高价格销售，最终导致161套房屋全部销售完毕后的均价可能低于合同约定的均价，同样，也未能提供相应的证据予以证明，本院也不予采信。“计算方式”和“结算方式”单从文字表述，二者是完全不同的概念，但本案中，双方在《补充协议》中约定的“结算方式另行协商”，若按某甲公司的理解则无实际意义，故原审理解为“计算方式另行协商”符合本意，且与双方的争议也能互相印证。原审结合双方的约定及履约情况，确定在合同期限内以原约定计算佣金，在延长期限内以成交金额与销售底价差额的50%计算佣金，符合公平原则。某乙公司要求按法定标准计算某甲公司应得佣金无任何依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。双方在《销售代理合同》中明确约定，某乙公司逾期支付佣金需承担违约金，在签订《补充协议》时，某甲公司并未明示放弃追究某乙公司逾期付款的违约责任，故某乙公司应根据合同约定，支付某甲公司逾期违约金。由于双方在延长期内对出现某甲公司未能全部完成销售任务，约定了佣金需协商，故原审认为某甲公司主张某乙公司承担延长期内销售佣金的违约金依据不足，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，某乙公司主张违约金过高，原审考虑某乙公司过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益等因素，对违约金金额予以调整，亦无不当。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法所作判决并无不当，本院予以维持。上诉人某甲公司、某乙公司的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币109,942元，由上诉人上海某甲投资管理咨询有限公司负担54,971元、上海某乙置业有限公司负担54,971元。
本判决为终审判决。
审判长: 孔美君 审判员: 朱红 代理审判员: 毛焱 二○一二年 五月十八日 书记员: 赵樱