上诉人（原审被告）：兰州中润德置业有限公司。
法定代表人：赵峰，该公司董事长。
委托代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。
委托代理人：张选择，甘肃经邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都世纪紫杨房地产销售有限公司。
法定代表人：杨林，该公司总经理。
委托代理人：杨李，该公司工作人员。
委托代理人：刘伟，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人兰州中润德置业有限公司（以下简称中润德公司）为与被上诉人成都世纪紫杨房地产销售有限公司（以下简称世纪紫杨公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2011）兰法民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中润德公司的委托代理人董广武，被上诉人世纪紫杨公司的委托代理人杨李、刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月1日，中润德公司(委托单位）出具委托书，委托世纪紫杨公司(受委单位)为其公司所开发建设的安宁新时代文化广场(康桥国际项目)住宅部分的全程策划、销售代理商，负责安宁新时代文化广场住宅部分的全程策划、推广、销售工作。同年4月27日，中润德公司(甲方)与世纪紫杨公司(乙方)签订了《康桥国际全程策划及销售代理委托合同》，主要内容：第一条：委托事项。甲方同意于签署合同即日起正式委托乙方作为本案的全程策划销售代理，全面负责本案的全案策划、推广策划、销售代理等全程销售代理事项。乙方接受甲方的委托，组织一流的专业力量全面按照本合同的约定承担甲方所委托的各项工作。第二条：项目概况。项目名称康桥国际。委托销售范围：6至30层，面积约60000平方米。第三条、委托期限。委托期限自本合同生效之目起16个月(包括销售准备及现场整改工作1个月)。在委托期限届满后，除非甲、乙双方另行签署书面委托合同，否则在此期限之后本案的任何销售均与乙方无关。第四条、销售指标。乙方承诺项目均价为3300元／平方米(不含精装修房，合同约定面积为60000平方米，最终以实际测算面积为准)，总销售额为19800万元(以甲方委托乙方实际销售面积为准)，即均价3300元／平方米乘以总建筑面积60000平方米，完成总销售95％即18810万元即视为完成销售指标，乙方承诺将在15个月内完成本案95％面积的销售工作并按下列计划完成本案的销售回款指标：自2007年6月15日后5个月内完成本案30％面积的销售工作；自2007年11月15日后3个月内完成本案30—60％面积的销售工作，自2008年2月15日后3个月内，完成本案60—75％面积的销售工作；自2008年5月15日后4个月内，完成本案75－ 95％面积的销售工作等。第五条、销售佣金。甲方同意按照乙方完成本案销售额的14％的比例向乙方支付销售代理佣金共计人民币约277.2万元。甲乙双方共同协商确定项目均价为3300元／平方米，超出合同总销售额19800万元以上部分为溢价。溢价小于或等于1000万元时，甲乙双方按8：2比例分成，溢价大于1000万元、小于1500万元时，甲乙双方按7.5：2.5比例分成，溢价大于1500万元时，甲乙双方按7：3比例分成。溢价产生方式:乙方完成甲方实际委托乙方销售面积的销售总额19800万元时即产生。一切以甲方委托乙方最终的实际面积乘以均价3300元／平方米作为销售总额进行最终结算。甲乙双方共同确认，本合同所称销售额是指在委托期限内，由乙方完成的甲方与买受人签署《商品房买卖合同》，且买受人已经自甲方支付了首期合同价款的《商品房买卖合同》中约定的合同金额。结算确认：一次性付款：《商品房买卖合同》签订，购房款到帐90％以上，甲乙双方具备结算条件；按揭付款：《商品房买卖合同》签订，首期款到账且买受人与银行签订按揭贷款合同，甲乙双方具备结算条件，分期付款：首付款达到总房款40％时，甲乙双方具备结算条件。第六条、销售佣金的支付。支付阶段：乙方在完成30％的销售任务时，甲方向乙方支付应付代理佣金的60％，此阶段按月结算，次月10个工作日内结算，乙方完成30—60％销售任务时甲方则按60％向乙方支付该阶段代理佣金，完成此阶段任务时，于次月5个工作日内结算；乙方完成60－75％销售任务时，甲方则按6O％向乙方支付该阶段代理佣金，完成此阶段任务时，于次月5个工作日内结算；乙方在完成95％销售任务后，甲方按100％支付乙方应付代理佣金及乙方投入的广告费用；溢价部分于次月10日内结算。如在甲方向乙方支付销售佣金后，买受人提出退房的，则甲方已向乙方支付的该部分销售佣金将从甲方向乙方支付的销售佣金中予以扣除。如买受人退房时，甲方向买受人收取了违约金的，则违约金将由甲乙双方按照6：4的比例进行分配等。第七条、保证金。为了保证乙方完成本合同第四条所述的销售指标，乙方同意甲方将在向其乙方支付的销售佣金中扣除40％及各阶段广告投入费用作为乙方的保证金，在乙方按照本合同的规定完成本案的销售指标后，甲方应在乙方完成销售指标后将上述作为保证金的销售佣金全额无息退还给乙方等。”《合同》还就销售部的组建和费用承担；销售的程序；甲、乙方的权利义务；违约责任等进行了约定。
合同签订后，双方当事人开始履行合同。中润德公司推出康桥国际项目B、C幢房屋，由世纪紫杨公司代理销售。在合同履行中，双方当事人多次相互致函，就履行中的相关问题进行沟通和协商。中润德公司数次致函世纪紫杨公司，要求其提交营业执照、代理售房委托合同、法人委托书、被委托人身份证等资料报相关部门备案。世纪紫杨公司也致函中润德公司，对康桥国际项目A幢房屋的开盘时间及由于延迟开盘要求顺延销售周期等问题提出了自己的意见。2008年5月30日，中润德公司致函世纪紫杨公司，内容：我公司定于2008年5月31日康桥国际项目A幢正式开盘发售，经公司研究决定，只推出A幢19—30层房源，A幢6—18层暂不销售等。”同日，中润德公司还致函世纪紫杨公司，决定B、C幢中的11套房屋，不作为销售房源。2008年8月7日，中润德公司向世纪紫杨公司发出了《关于终止合同并善后的通知》，主要内容：根据双方于2007年4月27日签订的《康桥国际全程策划及销售代理委托合同》第三条约定，合同将于2008年8月26日到期。我公司决定，合同到期即终止，不再续约等。”同年8月11日，中润德公司向世纪紫杨公司发出了《关于提前解除合同的通知》，主要内容：自2008年8月2O日起，正式解除与世纪紫杨公司签订的合同。委派专人办理善后事宜等。”并于8月14日，在《兰州晚报》上刊登了《解约公告》。同年9月1日，双方当事人进行了交接，世纪紫杨公司将相关资料及物品移交给中润德公司，其中移交《房屋定购书》共516份。另，世纪紫杨公司主张中润德公司共支付其公司100万元，其中包含佣金353654元，其余为广告费，中润德公司称其已支付世纪紫杨公司100余万元，包括佣金和广告费，具体的数额其无法查清。在其提交的票据中，由世纪紫杨公司出具的票据只有两张，金额为100万元，票据上的用途为广告费。
审理中，原审法院组织双方当事人对于由世纪紫杨公司代理销售房屋的套数、面积及销售金额进行了核对。第一次核对中，因世纪紫杨公司主张的5l8套房屋销售套数与其移交给中润德公司的5l6套《房屋定购书》的数额不一致，世纪紫杨公司表示放弃签日期在后的定购人为史生红和寇小丽的两套房屋。中润德公司在庭审及第一次核对中均陈述世纪紫杨公司代理销售房屋的套数为484套、面积为38705.15平方米，销售金额为124518506.40元。在第二次核对中，中润德公司又主张世纪紫杨公司代理销售房屋的套数为459套，在世纪紫杨公司提交的销售完成情况”表中有13套房屋重复统计，面积共计1176.08平方米，金额为4603958元，表中有9套房屋未售出，20套房屋签订合同的购买人与定购书的购买人不一致；17套房屋，签订合同及付款的时间均延后。世纪紫杨公司对于重复计算的13套房屋及面积和金额予以认可，但对中润德公司的其他主张，因中润德公司两次核对中均未提交相关的《房屋定购书》、《房屋买卖合同》及其他相关证据，世纪紫杨公司不予认可。两次核对后，世纪紫杨公司相应变更了其诉讼请求。主张其代理销售的房屋共505套，销售面积共计39862．62平方米，销售金额为146507699元，其变更后的诉讼请求为：1、判令中润德公司一次性支付其基础代理佣金及提成佣金(溢价分成)4728262．29元；2、判令中润德公司向其支付逾期付款利息1072369．89元；3、由中润德公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”本案中，双方当事人签订的《康桥国际全程策划及销售代理委托合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应按合同约定，全面履行各自的义务。在合同履行过程中，中润德公司提出提前解除合同，世纪紫杨公司虽未明确表示同意，但此后双方办理移交手续的事实表明，双方已终止了合同的履行。合同终止履行并办理了移交后，中润德公司应按双方合同约定与世纪紫杨公司进行清算并支付相应销售佣金。但中润德公司在合同终止履行并办理了移交后，未及时与世纪紫杨公司核对销售情况，进行清算并支付世纪紫杨公司销售佣金，其负有一定责任，故世纪紫杨公司主张中润德公司向其支付基础代理佣金及赔偿迟延支付该款项利息损失的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。关于世纪紫杨公司主张的提成佣企(溢价分成)，因双方当事人合同约定，溢价产生方式为乙方完成甲方实际委托乙方销售面积的销售总额19800万元时即产生。一切以甲方委托乙方最终的实际面积乘以均价3300元／平方米作为销售总额进行最终结算。而世纪紫杨房地产营销公司的实际销售额并未达到合同约定的销售总额，故其该请求，不符合双方合同约定，原审法院不予支持。
关于世纪紫杨公司代理销售房屋的套数、面积及销售金额，双方当事人分歧较大。世纪紫杨公司举证证明其向中润德公司移交了516套《房屋定购书》，但在组织双方进行核对的过程中，中润德公司始终不提交相关的《房屋定购书》及《房屋买卖合同》等证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此规定，中润德公司无正当理由拒不提供相关的《房屋定购书》及《房屋买卖合同》等证据，应承担不利的法律后果，对于世纪紫杨公司代理销售房屋的套数、面积及销售金额应按世纪紫杨公司的主张予以确认。关于中润德公司已支付的代理佣金数额，因中润德公司未提出其具体主张，而其提交的证据也恰恰印证了世纪紫杨公司的主张，故应按世纪紫杨公司的主张予以确定。关于中润德公司提出的世纪紫杨公司违约，其有权拒绝支付代理佣金的抗辩主张，原审法院认为，中润德公司未就其所主张的世纪紫杨公司违约所应承担的责任提出反诉，而其以此作为不支付世纪紫杨公司代理销售佣金的抗辩理由，事实及法律依据不足，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：1、中润德公司于判决生效后十五日内支付世纪紫杨公司代理销售佣金1697453.80元(146587699元×1.4％－353654元)。2、中润德公司于判决生效后十五日内赔偿世纪紫杨公司利息损失384982.50元。(自2008年9月至2011年8月，按中国人民银行同期货款利率7.56％计算)。3、驳回世纪紫杨公司的其他诉讼请求。案件受理费54716元，世纪紫杨公司承担21886元，中润德公司承担32830元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决送达后，中润德公司不服上述判决提起的上诉称：1、一审法院对事实认定不清，未能全面审查合同，对合同认定片面化，导致判决对上诉人不公正。一审对销售额的认定标准不清，《康桥国际全程策划及销售代理委托合同》的委托事项包括全程策划、代理销售、回收房款、办理合同登记备案、办理交付入住等各项工作。一审法院最后仅简单地以订了认购书作为完成代理工作的标准，并以此作为支付代理佣金的条件显然与合同约定不符合。合同第五条第4款明确约定甲乙双方共同确认，本合同所称销售额是指在委托期限内由乙方完成的甲方与买受人签署《商品房买卖合同》且买受人已经向甲方支付了首期合同价款的《商品房买卖合同》中约定的数额。”可见，双方约定的很明确，计算销售额的标准是在委托期内签订《商品房买卖合同》，并且该合同中约定的数额为乙方完成的销售额，与所谓的认购书没有关系。合同对双方结算确认根据一次性付款”，按揭付款”，分期付款”等三种不同方式下的结算条件有明确规定，一审法院对这些约定均未能认真审查。2、一审法院在没有最终核对清楚的情况下就草率判决，违背以事实为依据．以法律为准绳的审判原则。在庭审中，由于具体套数、面积和销售金额一直不清，需要进行核对，在进行两次核对后，法院通知对一些事实进行再次核对，但却在没有继续核对的情况下就下达了判决。3、一审法院认为中润德公司无正当理由拒不提供相关《房屋定购书》及《房屋买卖合同》的说法错误。《房屋定购书》本来就不是确定销售额的依据，以《房屋定购书》作为要求代理佣金的依据本身就是错误的。而《房屋买卖合同》全部都在兰州市房管局备案，从房管局网站上就能调取。上诉人一直等法院通知核对，但一审法院却直接进行了判决。请求二审法院查明事实，依法改判。
世纪紫杨公司答辩称：1、一审法院判决中润德公司支付佣金并赔偿利息损失，是依据了合同约定，结合了客观事实，按照公平原则作出的，应予维持。中润德公司在一审时仍不能提供《商品房买卖合同》供世纪紫杨公司与其核对结算，明显是在故意拖延，怠于履行自己的付款义务。本案涉诉项目是在2007年8月17日取得《商品房预售许可证》的，在2008年6月份时，除了剩余房屋，其余委托世纪紫杨公司销售的房屋，中润德公司都已与买受人签订了《商品房买卖合同》或《房屋定购书》，此时至2008年8月11日中润德公司单方解除合同还有一个多月时间，世纪紫杨公司对剩余房屋又进行了销售，因此，最终销售面积会大于2008年6月27日中润德公司的统计。一审时中润德公司只要提供其委托世纪紫杨公司销售房屋面积总额，减去2008年6月27日统计的剩余房源面积，就能确定截止2008年6月27日时，世纪紫杨公司已完成的销售面积；再调取2008年6月27日至双方办理移交手续的2008年9月1日之间，中润德公司与买受人签订的《商品房买卖合同》销售面积总额与2008年6月27日时世纪紫杨公司已完成的销售面积相加，就可确定世纪紫杨公司的实际最终销售面积。在一审法院审理查明过程中，在世纪紫杨公司有证据证明向中润德公司移交了516套《房屋定购书》的前提下，中润德公司却始终不提交由其掌握的516套《房屋定购书》及与其对应的《商品房买卖合同》，除了口头否认世纪紫杨公司的主张外，并未向一审法院提交买受人退房和确定世纪紫杨公司销售房屋总面积的相关证据。本案涉诉项目自开盘销售至今已近五年，买受人已全部入住，不论是何种付款方式，中润德公司对购房款理应已全部收齐，且世纪紫杨公司与中润德公司在2008年9月1日就办理了销售资料移交手续，结算条件早已具备。2、一审判决是在对案件事实和双方提交的证据予以核对的基础上形成，应予维持。一审法院在审理本案过程中，对庭审中的焦点问题，即世纪紫杨公司完成的销售额，积极组织双方对销售房屋套数、面积及销售金额核对。在两次核对中，中润德公司一直未向一审法院提交《房屋定购书》、《商品房买卖合同》及其他相关证据，在一审判决其履行付款义务后，却以一审法院违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，草率判决为由，提出上诉，明显是在拖延时间，怠于履行其付款义务。3、一审法院查明案件事实清楚，适用法律正确。根据合同约定，《房屋定购书》是中润德公司与买受人签订《商品房买卖合同》的前提和基础。《房屋定购书》对销售房屋的面积、单价、总价、违约责任以及交付的条件都有具体约定。合同还约定，若买受人退房时，中润德公司向买受人收取了违约金的，则违约金由中润德公司与世纪紫杨公司按照6:4的比例进行分配，但中润德公司始终未提供相关退房证据。因此，一审法院以《房屋定购书》确定的销售金额为基础，判决其支付佣金是符合合同约定和客观事实的。一审法院审理过程中，中润德公司在举证期限内不提交相关证据，且在一审法院主持的两次庭审核对中，仍拒绝提供世纪紫杨公司移交的《房屋定购书》和其作为涉诉项目开发商必然持有的《商品房买卖合同》。在此情况下，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条的规定，认定中润德公司无正当理由拒不提供相关的《房屋定购书》、《房屋买卖合同》及其他证据，判决其承担不利的法律后果是正确的。请求维持一审判决。
一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，对于中润德公司提出的除一审中世纪紫杨公司认可并已扣除的重复计算的13套房屋外，另有4套房屋亦存在重复计算的情形，有22套房屋购房人与认购书不一致，缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后，有13套房屋购房人与认购书一致，但缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后，尚有8套房屋至今未售出等问题，本院组织双方当事人对账务进行了核对。世纪紫杨公司认可有4套房屋重复计算，面积为305.33平方米，金额884766元。对于13套总面积466.4平方米，总金额1373638元，购房人与认购书一致，但缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后的房屋，世纪紫杨公司对此情形予以认可，但认为系中润德公司单方解除代理合同，导致其无法与购房人衔接，但客户并未流失，仍应属于其销售任务之内。对于22套总面积1502.57平方米，总金额6287393元，购房人与认购书不一致，缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后的房屋，世纪紫杨公司对中润德公司提交的商品房买卖合同的真实性提出异议，且认为即使购房人与认购书不一致，按照代理合同第十条的约定，应列入世纪紫杨公司的销售指标。如果买受人退房，中润德公司收取的违约金应当向世纪紫杨公司按比例分配。对于8套房屋至今未售出的问题，经世纪紫杨公司登录兰州房产信息网查询，确认其中7套房屋尚未售出，总面积275.81平方米，总金额1029503元，1套房屋（C1－2302）已经售出，面积85.57平方米，金额453583元。
本院认为：根据中润德公司与世纪紫杨公司签订的《康桥国际全程策划及销售代理委托合同》内容来看，系中润德公司将其开发的商品房委托世纪紫杨公司进行销售，合同约定的权利义务符合委托合同的特征，故本案案由应定为商品房委托代理销售合同纠纷，原审法院将案由确定为居间合同纠纷错误，应予纠正。
关于中润德公司提出的销售房屋面积、金额不清的问题，经本院主持双方当事人进行核对，对世纪紫杨公司认可的重复计算的4套面积为305.33平方米，金额884766元的房屋应从销售额中减除。对于7套尚未售出，总面积275.81平方米，总金额1029503元的房屋应予以减除。对于已经售出的1套面积85.57平方米，金额453583元的房屋（C1－2302），世纪紫杨公司未提供证据证明该房屋出售于其代理销售期间内，亦应从销售额中减除。对于22套总面积1502.57平方米，总金额6287393元，购房人与认购书不一致，缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后的房屋，虽然世纪紫杨公司对中润德公司提交的商品房买卖合同的真实性提出异议，但未能提供相反的证据予以反驳或申请进行鉴定，故其理由不能成立，该22套房屋应从销售额中减除。关于世纪紫杨公司提出的如果买受人退房，中润德公司收取的违约金应当向世纪紫杨公司按比例分配的理由，因该请求属世纪紫杨公司在二审中新增加的诉讼请求，故本院不予审理。对于13套总面积466.4平方米，总金额1373638元，购房人与认购书一致，但缴首付款及签订购房合同发生在代理合同解除之后的房屋，因中润德公司单方通知世纪紫杨公司解除代理合同，世纪紫杨公司未能继续完成代理工作，故该13套房屋应视为世纪紫杨公司完成的销售额，不予减除。综上，上诉人中润德公司的部分上诉理由成立，原审法院认定的世纪紫杨公司已销售房屋金额146507699元中应减除上述4套、22套、8套房屋的合计金额8655245元，即世纪紫杨公司代理销售的金额应为137852454元，中润德公司应向世纪紫杨公司支付的代理销售佣金为137852454元×1.4％－353654元，即1576280.36元。中润德公司应赔偿世纪紫杨公司的利息损失亦应相应按比例扣减为358033.73元。
关于中润德公司提出原审法院对结算确认的标准认定不清，对合同中双方结算确认根据一次性付款”，按揭付款”，分期付款”等三种不同方式下的结算条件未能认真审查的上诉理由，经当庭询问中润德公司，其认可已不存在房屋已售出，但未付清款的情形，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院查明案件部分事实不清，上诉人中润德公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2011）兰法民一初字第111号民事判决第三项；
二、撤销兰州市中级人民法院（2011）兰法民一初字第111号民事判决第一项、第二项；
三、兰州中润德置业有限公司于本判决生效后十五日内支付成都世纪紫杨房地产销售有限公司代理销售佣金1576280.36元，赔偿利息损失358033.73元（自2008年9月至2011年8月，按中国人民银行同期贷款利率7.56％计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54716元，二审案件受理费23460元，合计78176元，由兰州中润德置业有限公司负担26059元，
成都世纪紫杨房地产销售有限公司负担52117元。
本判决为终审判决。
审判长: 林恒春 代理审判员: 肖新明 代理审判员: 杨波 二o一二年 六月 四日 书记员: 王芳