上诉人(原审原告)甘肃鑫源祥置业有限公司,住所地兰州市城关区高新开发区高科大厦11楼502室，组织机构代码：74587950-7。
法定代表人田新明，该公司总经理。
委托代理人殷大勇，甘肃锦荣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)赵水利，男，生于1957年10月12日，汉族，农民，住天水市秦州区中梁乡。
委托代理人王煜，天水市秦州区法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)薛晓东，男，生于1969年10月27日，汉族，清水县人力资源和社会保障局干部，住清水县金水嘉苑。
上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司(简称鑫源祥公司)因与被上诉人赵水利、被上诉人薛晓东商品房预售合同纠纷一案，不服清水县人民法院于2012年4月28日作出（2012）清民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫源祥公司的委托代理人殷大勇，被上诉人赵水利及委托代理人王煜，被上诉人薛晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
清水县人民法院经审理查明：2009年4月2O日，原告的内设机构金水嘉苑售房部与被告赵水利签订了金水嘉苑商品房预售认购书。该认购书约定被告认购原告金水嘉苑4号楼1单元201室楼房1套，面积133.97㎡，单价1638元／㎡，总价款219148元。同时被告赵水利交付原告定金10000元，但该认购书对付款方式没有约定，只在第四项约定，原告向被告赵水利交付房屋后15日内，被告赵水利若未付清房款，视为被告赵水利自动弃房，本房原告有权予以处理，被告赵水利自愿向原告支付合同约定总房款15％作为违约金。被告赵水利于2009年9月入住该房。此后，被告赵水利以房款由天水市第二建筑工程公司第一分公司清水金水嘉苑工程项目部支付为由，拒绝支付房款。
另查明，被告赵水利于2009年11月19日将金水嘉苑4号楼1单元2Ol室楼房转让给被告薛晓东。2011年3月19日原告以律师函的方式告知被告赵水利于2011年4月15日以前交清房款，否则，按认购书通过法律手段收回房屋，并追究违约责任，但被告赵水利仍未付款。2012年1月16日原告向法院起诉，请求法院判令解除其与被告赵水利签订的金水嘉苑商品房预售认购书；判令被告赵水利承担违约金32872元；判令二被告立即腾出并交还原告金水嘉苑4号楼1单元201室楼房；判令二被告承担本案的诉讼费用。
清水县人民法院认为：原、被告在平等自愿基础上签订的商品房预售认购书是当事人真实的意思表示，且该认购书含有买卖合同的核心条款，并约定与商品房买卖合同具有同等的法律效力，因此，该认购书对双方均具有约束力。该认购书第四项虽然对付款有规定，但该第四项是格式内容，被告赵水利没有付清房款，是否可解除该认购书，本案无法判断，故对原告要求与被告赵水利解除金水嘉苑商品房预售认购书的诉讼请求，不予支持；同理，对原告要求被告赵水利承担违约金32872元的请求，亦不予支持。原告要求二被告腾房的诉讼请求，因该楼房已由被告薛晓东装潢并实际占有，且原告无证据证明薛晓东恶意占有了该楼房，因此，原告要求二被告腾房的诉讼请求，也不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告甘肃鑫源祥置业有限公司的诉讼请求。
宣判后，原审原告鑫源祥公司不服，向本院提起上诉。上诉认为:本案付款方式为分期付款，首期付款的期限为双方签订认购书十日内，房屋交付使用时全部付清，如赵水利逾期不付房款，视为违约，定金作为违约金不予退还。认购书第四项又特别约定，如交房后十五日内未付清剩余房款，赵水利自动弃房，鑫源祥公司有权对该房屋予以处理，赵水利自愿向鑫源祥公司支付合同约定总房款15％的违约金。赵水利认购书签订后仅支付了10000元的定金，之后，未支付过任何房款，鑫源祥公司多次找赵水利要求交清房款，但赵水利无理拒不支付房款，而且非法将该房屋转卖给薛晓东，其行为已严重违反了相关法律的规定和认购书的约定，构成严重违法和违约，赵水利依法应当承担全部法律责任。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人赵水利答辩认为,签订认购书时市二建公司第一分公司清水金水嘉苑工程项目部承诺房款由其支付，鑫源祥公司也口头同意房款从工程款中扣除，所以双方在认购书上对付款方式未约定，后结算时该项目部与鑫源祥公司均反悔。本案认购书应是有效的，且其不存在违约的事实，同意按认购书的约定支付房款，不同意承担违约金。
被上诉人薛晓东答辩认为,其与赵水利之间的转让应是有效的,故不同意腾房。
二审经审理查明，上诉人鑫源祥公司与被上诉人赵水利、被上诉人薛晓东对鑫源祥公司与赵水利签订金水嘉苑商品房预售认购书的事实,赵水利付款的情况，赵水利将房屋再转让给薛晓东的事实无异议。另查明，2009年9月9日,赵水利将金水嘉苑4号楼1单元2O1号房屋以原价转让给薛晓东，薛晓东已给赵水利支付房款200000元，该楼房已由被告薛晓东装潢并实际占有近三年。经清水县房地产管理局测定，该房屋建成后的实际建筑面积为124.4㎡。以双方在认购书中约定的房屋面积单价1638元／㎡计算，总房价款为203767.2元。
上述事实，有上诉人鑫源祥公司与被上诉人赵水利签订的金水嘉苑商品房预售认购书，鑫源祥公司提供的收据、律师函与说明，赵水利提供的定金收据，薛晓东提供的购房协议、收条及双方当事人的陈述等证据在卷证实，本院依法予以确认。
本院认为,依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，上诉人鑫源祥公司与被上诉人赵水利是在平等自愿基础上签订的商品房预售认购书，双方约定认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力，且认购书含有买卖合同的核心条款，因此，该认购书对双方均具有约束力。
关于赵水利是否构成违约的问题，虽然双方对认购书第三项付款方式未约定，但第四项约定赵水利应在房屋交付后十五日内付清房款。本案中，根据审理查明的事实来看，赵水利于2009年9月入住该房后并未交付房款，2011年2月31日，鑫源祥公司以律师函的形式通知赵水利于同年4月15日以前付清房款，赵水利收到后仍未交付房款，其行为违反了双方的约定。虽然赵水利提供市二建公司第一分公司清水金水嘉苑工程项目部的承诺书辩称，在签订认购书时该项目部同意其房款从鑫源祥公司应付的工程款中扣除，但债务的转让必须经债权人同意，而鑫源祥公司并未在该承诺书上加注表示同意的意见，该承诺书对鑫源祥公司无约束力。故赵水利不支付房款的行为已构成违约,其应承担违约责任。
关于鑫源祥公司要求解除合同的上诉请求，因双方于2009年4月2O日签订认购书时对付款方式并未约定，且在赵水利未交付房款的情况下，鑫源祥公司将房屋实际交付给赵水利使用，同时，赵水利于2009年9月入住该房后，直到2011年2月31日，鑫源祥公司才以律师函的形式通知赵水利支付房款，可见，鑫源祥公司未以积极有效的方式向赵水利主张过房款，对造成赵水利欠付房款亦有一定的责任，综合全案分析,本案尚不足达到必须解除合同的条件；另外，赵水利已将房屋以原价转让给薛晓东，该房屋已由薛晓东装潢并实际占有近三年，且赵水利并未从中获利，如果解除合同会造成更大的损失。故本案合同应当继续履行，一审判决驳回鑫源祥公司的诉讼请求不当。二审审理中经做工作，鑫源祥公司同意继续履行合同，赵水利亦同意支付房价款并承担违约金，但因赵水利无法在鑫源祥公司要求的期限内履行而不能达成调解协议，故本院依法作出判决。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当。上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销清水县人民法院(2012)清民二初字第47号民事判决；
二、上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司与被上诉人赵水利签订的金水嘉苑商品房预售认购书继续履行，由被上诉人赵水利支付上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司房价款203767.2元。
三、由被上诉人赵水利支付上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司违约金30565.08元。
四、驳回上诉人甘肃鑫源祥置业有限公司的其他诉讼请求。
以上二、三项内容于判决生效后30日内履行完毕。
一审案件受理费5080元，二审案件受理费5080元，共计10160元由被上诉人赵水利负担。
本判决为终审判决。
审判长: 田力 审判员: 周俊英 代理审判员: 张小莉 二○一二年 八月三十日 书记员: 高敏