上诉人(原审原告)徐乙。
上诉人(原审原告)徐甲。
委托代理人徐乙。
被上诉人(原审被告)上海申豪房地产有限公司。
法定代表人吴某某。
委托代理人马建荣，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人段宗元，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人徐乙、徐甲因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2011)普民四(民)初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、上海申豪房地产有限公司(以下简称申豪公司)为“祥和家园”楼盘发布售楼资料，称该小区为五大保障健康文化大社区，其中环境保障为首期47%高绿化率……，教育保障为小区建有附属学校、幼托中心……，健康保障为小区有老年活动室、儿童游戏区、游泳池……，等等。
二、1998年，双方签订《上海市内销商品房预售合同》，约定徐乙方向申豪公司购买“祥和家园”一期小区的商品房，房屋暂测建筑面积118.13平方米，总房价款人民币(以下币种均为人民币)280,000元。合同第八条约定，申豪公司不得擅自变更该房屋的建筑设计，确需变更的应当征得徐乙方同意并报规划管理部门审核批准，在获得批准之日起30天内与徐乙方签订本合同变更协议。申豪公司未征得徐乙方同意变更该房屋的建筑设计，徐乙方有权退房，退房时，申豪公司除如数退还徐乙方已支付的全部房价款(包括按中国人民银行上海市分行存款利率计算的利息)外，还应按已付房价款的1%向徐乙方支付违约金。双方并就其他购房事宜作出了约定。合同签订后，徐乙方支付了房款，申豪公司也交付了房屋，徐乙方现已取得了所购房屋的产权证。
三、2001年12月19日，“祥和家园”业委会部分成员与申豪公司部分人员就小区规划与设施方面存在的问题进行磋商并达成会议纪要，主要内容为：1、申豪公司明确“祥和家园”原承诺配建幼托、学校、儿童乐园、游泳池未变，并逐步予以落实；2、关于中心绿地规划改变影响部分业主利益等问题，继续与该部分业主洽谈解决方案；3、对于小区真光路进口处拟建二幢小高层问题，业主有不同看法，申豪公司表示该处不影响规划，可与业主继续沟通……。目前，会议纪要涉及的幼托、游泳池等设施并未建造。
徐乙、徐甲向法院提起诉讼，请求判令申豪公司赔偿徐乙、徐甲损失10万元，诉讼费由申豪公司承担。
原审另查明，“祥和家园”小区属一期规划三期实施，并经规划部门的审核批准。
原审审理中，徐乙方强调，提起本案侵权之诉的事实依据在于：1、原规划在一期建造的圆形中央花园(规划面积达5800平方米)现变更为椭圆型，经自测只有4400平方米，绿化面积缩水，导致申豪公司在售楼广告中承诺的首期47%的高绿化率难以达到；2、一期小区中央主干道的宽度从规划的15米缩窄为自测的12米；3、每期开发过程中，均存在变更规划设计的行为；4、原规划建造及售楼广告中承诺的小区附属学校、幼儿园、游泳池等设施，除目前在建的学校之外，其余均未兑现。上述侵权事实通过会议纪要的形式已为申豪公司所确认，申豪公司应当就此承担赔偿责任。经徐乙方自行估算，申豪公司的行为对业主造成的损失非常巨大，徐乙方只是按最低的标准要求赔偿。
申豪公司则辩称，小区确实存在变更设计、布局的情况，但所有的变更均有正常的审批手续，符合规划的要求。中央绿化只是外形发生变化，面积未缩水，学校目前正在建设，广告的承诺并非合同的组成部分，综上所述，申豪公司不存在侵权事实，即便存在侵权，未对业主造成损害，徐乙方提出的赔偿金额依据不足，按照侵权法的有关法律规定，其诉请不应当获得支持。考虑到申豪公司在会议纪要中所作的承诺及客观状况，为解决本案纠纷，申豪公司愿意承担案件的受理费。
原审法院认为，双方就购买“祥和家园”商品房签订了《上海市内销商品房预售合同》，双方即建立了房屋买卖合同的法律关系。分析双方争议的焦点，其实质均是围绕售楼资料中申豪公司所作的承诺是否得到履行而展开，即便存在规划变更的事实，徐乙方诉讼的依据依然是申豪公司是否违反预售合同的约定和售楼资料中的承诺，因此，本案的基础法律关系是合同关系，并不构成徐乙方所述的侵权纠纷，故本案案由应为商品房预售合同纠纷。从案件查明的事实分析，尽管申豪公司强调其是依据规划进行开发、施工，但规划的部分配套设施至今确未建设到位，而这些设施对小区的整体环境、居住功能，以及对购房者决定是否购买系争房屋等方面而言，具有重大影响，同时，就上述相关内容，申豪公司业已通过售楼资料的形式对购房者作出了承诺。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，申豪公司应当就上述行为承担违约责任。关于申豪公司就时效所作的抗辩，基于双方就申豪公司的违约行为一直在交涉过程中，徐乙方提起本案诉讼，符合法律规定。由于双方对设施缺失变更规划的责任承担方式未作约定，而徐乙方主张的金额仅是理论上的可能性，并非已实际产生的损失，缺乏合理性，难以采纳，原审法院根据案件查明的事实，结合双方就“申豪公司擅自变更房屋设计所承担的赔偿责任”的约定，以及相关司法实践予以酌判。原审判决如下：一、上海申豪房地产有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐乙、徐甲2,800元；二、对徐乙、徐甲的其余诉讼请求不予支持。
上诉人徐乙、徐甲不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院没有对侵权范围和侵权损失进行评估，存在不当。原审法院没有对《建设工程规划许可证沪普建(98)116号》进行审核，申豪公司所称“一期规划三期实施”没有依据。原审法院未对徐乙方主张的诉讼标的计算方式进行质证情况下不予采纳是错误的。原审法院以实地勘察代替第三方评估，但不予质证，不符合规定。原审法院对于是否侵权、侵权范围、具体内容、涉及金额均未予查明。本案涉及金额巨大，原审法院先以简易程序审理不当，后两次告知当事人转为普通程序也不规范。徐乙方以侵权之诉起诉，一审按照侵权之诉审理，最后按照商品房预售合同纠纷进行判决，亦有不当。现徐乙方要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人申豪公司辩称，简易程序和普通程序的变更问题，是法院内部的程序，相关证据均进行了质证，一审程序并无不当。双方对于小区整体规划没有约定，合同中明确相关权利义务转移时间是产权变更，徐乙方是按照现状接收房屋。小区规划经过规划部门审批认可进行过调整，幼儿园、游泳池等没有建成，是由于第三方没有审批同意，原审判决申豪公司承担损失，裁量金额过高，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决查明的事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定申豪公司违约，应承担违约责任，并作充分阐述，本院认同，不再赘述。徐乙方主张的赔偿损失的依据关联性有所欠缺，且没有充足的证据予以佐证，故徐乙方主张申豪公司赔偿10万元的请求，难以支持。原审法院根据查明的事实，结合双方的合同约定以及相关司法实践酌定赔偿金额，尚属合理，本院予以维持。原审法院根据案件审理需要，由简易程序转为普通程序，并无不当。徐乙方提出原审法院违反诉讼程序，缺乏事实依据，本院不予采信。徐乙方上诉称因申豪公司侵权要求赔偿，而其诉请要求赔偿的依据是申豪公司没有按照售楼广告资料的承诺以及申豪公司违反了预售合同的约定，故原审法院认定申豪公司未构成侵权但是存有违约行为，判决申豪公司承担违约责任，并无不妥，且减少讼累。徐乙方称原审按照合同纠纷进行判决存在不当，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人徐乙、徐甲承担。
本判决为终审判决。
审判长: 彭辰 代理审判员: 马忆蔺 代理审判员: 张松 二○一二年 九月二十四日 书记员: 朱伟静