原告xx有限公司，住所地上海市浦东新区xx路xx号xx室。
法定代表人xxx，董事长。
委托代理人xxx，上海市xx律师事务所律师。
委托代理人xxx，xx律师事务所律师。
被告xxx,住所地xxx。
法定代表人xxx，总经理。
委托代理人xxx，xx律师事务所律师。
委托代理人xxx，xx律师事务所律师。
原告xx有限公司诉被告xx有限公司国际货物买卖合同纠纷一案，本院于2011年6月16日受理后，于2012年4月17日、5月18日进行了预备庭审理，并于2012年5月25日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告委托代理人和被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告xx有限公司诉称：2010年11月8日，原、被告共同签订了合同编号为ls101108的销售合同。该合同约定：原告向被告购买板材，其中红花梨木（padouk）2500立方米，单价302欧元/立方米，巴花木（kevazingo）1000立方米、单价427欧元/立方米，共计3500立方米，货款总计1,182,000欧元。价格条款为cif上海，双方同意在上海xx港交付。原告预付30％的货款即354,600欧元，70％货款827,400欧元由原告开立信用证付款。原告于2010年11月16日汇入被告账户354,600欧元，并于2010年11月18日开立了以被告为受益人、金额为827,400欧元的信用证。后应被告要求将前述信用证部分条款予以修改。具体内容为：有效期为2011年6月5日，最晚装船期限至2011年5月15日；货物改为小斑马木(beli)1000立方米、单价302欧元/立方米、红花梨木（padouk）1500立方米，单价302欧元/立方米，kevazingo（巴花木）1000立方米、单价427欧元/立方米。但至今被告仅交付了部分木材1399.47立方米，其中红花梨木1351.498立方米，巴花木47.972立方米，货值428,636.42欧元，剩余木材未交付原告。原告就上述情况多次向被告交涉，但被告不履行交货义务。在诉状中原告要求被告继续履行合同，并在起诉同时诉讼保全了一批木材。案外人提出保全异议，被告提交了保证金后，法院解除查封。被告未履行木材数量2100.53立方米，涉及三个品种，合同价格为人民币6,169,670.87元，按照欧元对人民币汇率8.1895换算（2012年4月16日）。按原、被告在诉讼保全异议听证时共同确认的市场价计算，2100.53立方米木材市场价为人民币14,673,688.80元。这两者的差价是人民币8,504,017.93元。原告于2012年4月17日变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告违约损失人民币8,504,017.93元；2、判令被告退还原告已经支付的预付款人民币3,213,341.28元。
被告xxx有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。2010年7月xxx保税区xx国际贸易有限公司（以下简称xx公司）以其在xx投资成立的xxx国际有限责任公司（简称xx公司）的名义与被告签订合同，被告提供木材，利用xx公司的销售渠道将板材业务做大。双方约定xx公司投入人民币1,000万元现金及人民币1,000万元信用证，由被告供货，xx公司负责木材销售，利润两方各占一半。原告是xx公司的合作公司，受xx公司委托，为xx公司提供部分资金，并代开信用证，与被告并无真正贸易关系。基于上述背景，被告认为：1、大量证据多次反复证明原告恶意隐瞒被告实际向xx公司供货，原告其实是代xx公司提供资金和代开信用证的事实。2、原告主张损失赔偿，并无约定和事实依据。原告举证的两份合同ls101108均为假合同。即使按照这个合同，该合同上对木材的数量并没有具体的约定，没有约定具体装货时间，没有约定违约责任。原告以这份假合同，以及该假合同上不明确的约定，要求被告承担违约责任和损失，没有约定的依据。原告主张的差价损失要求赔偿，中国的法律只支持实际损失。原告并没有举证证明其存在实际损失，只是称存在所谓的差价，其索赔显然没有法定依据。原告诉请的差额损失，是依据诉讼保全时双方确认的具体金额确认，但这不可能成立。因为诉讼保全不是实际发生的市场交易，诉讼保全所涉及的货物种类、品质、重量、国际贸易方式、交货地点均不同，这决定了诉讼保全时的货物与原告诉称的合同货物价值没有可比性。相反，原告自称已收到合同约定的多批货物，该批货物的到货和出货价的差额完全符合原告诉讼请求的差额的具体要求。原告只要向法院提供已收到货的木材，实际转售给第三方的合同和发票就可以证实差额。如果事实上根本没有任何利润，原告的诉请也没有依据。同时，跟单信用证统一惯例ucp600明确规定信用证与作为其依据的销售合同是相互独立的交易，因此原告以信用证条款要求被告承担差价没有依据。而且信用证原告所指的6笔付款有2笔并没有到账。原告应对其主张的信用证付款到账承担举证责任。原告举出的三个公司报价单，显然不是真正发生的交易，不能作为其赔偿理由。3、原告无权要求返还木材首期款。原告提供的合同为假，并且根据现有证据，证明该款项是原告代xx公司付款，原告也向xx法院出具了相关证据，自认首期款和所谓的信用证付款是受xx公司委托。因此，原告无权要求返还木材首期款。
经审理查明：2010年11月8日，原、被告签订了合同编号为ls101108的《销售合同》。该合同约定：原告向被告购买板材，其中红花梨木（padouk）大约2500立方米，单价302欧元/立方米，巴花木（kevazingo）大约1000立方米、单价427欧元/立方米，共计3500立方米，货款总计1,182,000欧元。装运港为xx主要港口、目的港为上海、价格条款为cif上海，预期运输时间为2010年12月或2011年1月。付款条件为即期跟单信用证。原告预付30％的货款，每次从信用证支付所载货物70％货款直到信用证履行完毕。信用证需载明：数量金额允许正负20％，最迟装运期2011年2月28日，信用证提示时间在装运日后的50天内等等。单据包括：发票、空白背书的全套正本提单、装箱单。直接快递至买方的单据：原产地证书、动植物检验检疫证。该《销售合同》上由xx代表卖方签字，并加盖了被告公司印章。该章印上有b.p.7210,libreville（邮政信箱7210，xxx）。此后，双方对合同中约定的信用证条款进行了修改，并通过传真方式修订了合同。修改的主要内容如下：信用证需载明数量金额允许正负10％，最迟装运期2011年2月12日，信用证提示时间在装运日后的21天内，直接快递至买方的单据中增加了保险单。合同传真件也有xx的签名和被告公司印章。
2010年11月16日，原告向招商银行以人民币3,213,314.28元购买354,600欧元向被告汇款（原告购欧元的汇率100欧元兑人民币906.18元）。
2010年11月18日，原告向招商银行申请开立了编号为121lc1004783信用证。信用证的条款:受益人的姓名和地址：xx b.p.7210,libreville，gabon；信用证到期日2011年3月5日；信用证金额为827,400欧元；信用证金额增减率为正负10％；可通过任何银行交单议付；即期汇票支付引用本信用证的日期和编号的发票金额70％；允许分批装运；最晚装船期2011年2月12日；货物的内容为，红花梨板材2500立方米，单价302欧元/立方米，巴花板材1000立方米、单价427欧元/立方米，共计3500立方米，货款总计1,182,000欧元，价格条款cif上海。单据要求：1、全套清洁的已装船的海运提单；2、注明本信用证号码和合同编号并已签字的商业发票正本及副本各三份；3、装箱单正副本各三份；4、保险单副本一份；5、受益人证明书证明本套保单原件已在装船后发给原告。
从2010年12月23日至2011年2月10日，被告委托xxx航运公司分11张提单共发运木材1399.47立方米，其中红花梨板材1351.498立方米，巴花板材47.972立方米，货值428,636.42欧元。11张提单上的托运人为被告、收货人为“凭指示”的不记名提单，通知人为原告。在2010年12月23日出运的一份提单（提单号552818991）上备注：同时通知张家港xx公司。在同日出运的另一份提单（提单号552818276）上有被告公司的印章。该章印上标有“bp 7210 libreville”（邮政信箱7210，利伯维尔）。
开证银行（招商银行）陆续共6次收到上述信用证下的单据，向原告发出《对外付款/承兑通知书》，并在附言中指出单据与信用证的不附点，请原告审核单据后办理对外付款或申请拒付。原告同意对外付款取得信用证下的单据。原告共分6次购汇支付了11张提单的100％的发票金额428,636.44欧元。原告办理进口报关手续。进口货物报关单上的经营单位、收货单位均为原告。
2011年2月17日，原告申请银行将前述信用证部分条款予以修改。具体内容为：信用证有效期为2011年6月5日，最晚装船期限至2011年5月15日；货物内容改为小斑马板材1000立方米、单价302欧元/立方米、红花梨板材1500立方米，单价302欧元/立方米，巴花板材1000立方米、单价427欧元/立方米。
此后，被告未交付剩余木材。
2011年6月16日，原告向我院提起诉讼要求被告继续履行交付货物，并提出诉讼保全。2011年6月28日，本院根据原告提供的财产线索要求xxx航运有限公司广州分公司（以下简称xx分公司）协助扣押24张提单项下的货物。案外人广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司以提单收货人的身份提出财产保全异议。异议审查中，原告同意解除上述24张提单中的5张提单（提单号554254346、554254308、553937043、554235473、554185784，托运人不是被告）的保全，本院裁定解除5张提单项下的货物保全。2011年8月5日，本院驳回了案外人对其余19张提单的保全复议申请。2011年9月20日，被告要求提供保证金方式置换被保全的提单下的货物。2011年9月27日，原、被告对提单项下的三种木材市场价格协商确定如下：小斑马板材单价人民币4,500元/立方米、红花梨板材单价人民币4,400元/立方米，巴花板材人民币10,000元/立方米。2011年9月28日，被告按照上述单价要求解除其中7张提单的货物（价值人民币687万元），并提交了人民币687万元的担保金。2011年9月29日，本院裁定解除了7张提单（提单号554111373、861692038、553991040、553974476、554054669、861703622、554073008）项下的货物的保全。2011年11月15日，本院发函给xx分公司要求告知剩余12张提单（553168821、553781425、553781441、553672840、553725452、861624107、553781436、861688232、861692094、553991269、553801476、553577382）项下货物的情况。2011年12月16日，xx分公司回复本院，法院要求其协助执行24个提单项下货物扣押，该等货物已经放给提单的收货人。
另查明：2011年5月9日，广州市中级人民法院受理了xx公司诉广州xx木业投资有限公司（简称xx公司）、xx合作协议纠纷，案号为（2011）穗中法民（四）初字第31号。xx公司在诉状中诉称：2010年9月7日，xx公司与xx公司签订合作协议，协议主要内容xx公司投入资金人民币2,000万元，由xx公司在xx公司采购原木，并由xx公司在xx开办的板材加工厂加工成板材后运往中国由xx公司销售。为了方便履行，xx公司以在xx注册的xx公司在合作协议上盖章，xx公司法定代表人xx以xx林?有限公司（即本案被告）在合作协议上盖章。协议约定xx公司必须每月加工指定硬木板材1500立方米，实际xx公司平均每月仅向xx公司提供合作加工板材462立方米。不仅如此，xx公司近期已从xx出运的五批79只集装箱合作加工板材运抵中国境内，但拒绝将提单交给xx公司。双方发生争执。xx公司为合作加工板材已共计投入资金人民币29,616,659元，而实际收到的合作加工板材仅人民币6,585,565元。xx公司诉请要求xx公司、xx交出已发运的货物的提单，归还合作资金人民币2,000万元。广州中院追加了xx公司为原告、追加xx林?有限公司为该案的被告。xx公司和xx林?有限公司在该案中提出反诉，要求xx公司、xx公司继续履行合作协议，支付合作资金人民币631万余元以及支付已完成交易的货款人民币345万元及利润人民币400万元。该案尚在审理中。
原告在本案庭审中阐述：原告本身是经营木材的国有企业。原、被告交易是经过xx公司介绍的，之后双方签订了销售合同。xx公司和被告之间的合作关系，原告签订合同前不知情。根据被告陈述的情况，xx公司和被告存在木材合作关系，被告在xx购买木材，由xx公司在境内寻找客户，在此背景下，经过xx公司的介绍，原告成为被告的客户。xx公司促成原、被告之间的贸易对被告与xx公司之间合作是什么意义和价值，原告不知情。故被告向法庭提供了大量xx公司在另外案件的诉讼材料与本案无关。
xx公司向本院出具情况说明，内容为：xx公司与被告曾签订合作协议，依照合作协议约定木材销售由xx公司负责。后被告又与原告签订了外贸销售合同。该合同项下的权利与义务由原、被告公司享有和承担。原告开立的信用证，是原告履行外贸销售合同约定的合同义务，该信用证的受益人是被告，并非代xx公司开立信用证。
以上事实是由原告提供的编号为ls101108的sale contract(销售合同)、销售合同修改的传真件、预付款的电汇凭证、2010年11月18日的信用证、2011年2月17日信用证修改通知、进口报关单11份、海运提单11份复印件、《对外付款/承兑通知书》6张、购汇付款凭证6张、xx公司向本院出具的《情况说明》，被告提供的（2011）穗中法民（四）初字第31号案件的起诉状、受理通知书、反诉状以及本案的法院审理笔录佐证。
本院认为：本案为发生在营业地为中国与xx两国当事人之间的国际货物买卖合同纠纷，中、加两国均为《联合国国际货物销售合同公约》（1980，维也纳）的缔约国，故本案应适用该公约作为解决纠纷的法律依据。
本案的争议焦点如下：一、原、被告之间销售合同的真实性；二、本案信用证与销售合同的关系；三、原告的损失。
关于销售合同的真实性。被告认为，销售合同原件和传真件均是假的，并提出对合同上被告的印章作鉴定和对传真件和原件上的印章是否是由同一印章样式复制而成进行鉴定。本院认为，被告提供了xx在xx公证的公司的两个印章。一个印章上标注“pb：19246 xxx”，一个印章上标注“bp 5980 lbv xxx”，与涉案合同上被告印章标注的“bp 7210xxx”明显不一致，无需鉴定。销售合同的传真件系以热敏纸为载体、其文字正淡化，并且传真件上原、被告公司的印章与原件上的印章相比明显都有缩小，亦无需鉴定。对于销售合同上xx的签字，被告也认为是假的但不申请鉴定，理由是xx的法律是认章不认人。本院认为，原告提供的销售合同一份是原件、一份是内容略有修改的传真件。原件在卖方的签名和印章处有被告公司总经理xx的签字和公司的印章。被告提供另两个印章否认合同上印章，但合同上注有“bp 7210xxx”的印章出现在一份马士基航运公司的海运提单上。而且，涉案信用证的受益人被告的地址即为 b p 7210 xxx，不是被告庭审中出示的两个印章上的地址。被告虽否认合同上xx的签字，却不申请鉴定，所谓的理由又没有相应的佐证。因此，本院确认销售合同原件的真实性。合同传真件对原件所修改的内容主要体现在对信用证的修改，而此后原告申请银行开出的信用证条款与合同传真件上对信用证修改的内容相符。因此，本院确认原、被告曾通过传真的方式对合同的内容作出了修改以及原告所持的合同传真件的真实性。从履行情况看，原告根据合同支付预付款、开出信用证，被告也交付了部分货物，印证了销售合同的真实性。
二、关于本案信用证与销售合同的关系。被告认为，本案预付款、信用证是xx公司为了履行其与被告之间合作合同的出资而委托原告开出的信用证。本院认为，xx公司与被告之间的合作合同纠纷已由xx市中级人民法院审理，不是本案的审理范围。xx公司在他案中提交的证据，不能代表本案原告的意见。况且，xx公司向本院已明确表示：原告开立的信用证，是原告履行销售合同约定的合同义务，并非代xx公司开立信用证。因此，原告是为了履行销售合同的义务而申请银行开出信用证。
另外，被告认为原告预付的30％的合同款项也是代xx公司付款。被告提交了一张自称取自xx法院由原告出具的汇款证明。大意为：原告按xx公司委托于2010年11月7日将合同号ls101108项下30％的预付款共计354,600欧元汇入被告银行账户。原告否认该汇款证明的真实性。本院注意到该汇款证明系一张复印件，虽然作了使馆认证，但上面加盖的印章没有翻译、没有明确加盖印章的用途，本院无法确认该汇款证明来自xx法院以及汇款证明的真实性。就汇款证明中记载的合同号来看，原告系履行原、被告的销售合同而汇款，而不是为了履行xx公司与被告的合作协议。因此，被告的观点，本院不予采信。
被告还提出原告为何在信用证付款时支付全额发票金额而不是信用证上规定70％的发票金额。本院注意到开证银行给原告的《对外付款/承兑通知书》的银行附言中已经将即期汇票的金额不是发票金额的70％作为信用证的不符点。原告当然可以拒绝付款，但也拿不到海运提单。原告接受不符点、全额付款，在货价上涨时，也是正常的商业选择。被告多收了货款，应该将预付款返还，而不因此改变付款的性质。至于被告提出有两笔信用证的付款没有收到，本院认为，信用证付款是开证银行对受益人承担付款义务，而不是开证申请人的义务，因此，原告无需举证被告是否实际收到信用证款项。
三、原告的损失。被告未按销售合同约定的时间和数量交付货物。原告通过银行对信用证进行了修改，对其中未交木材品种进行了变更，鉴于信用证修改系原告的单方行为，原告没有证据表明系应被告要求更改、被告亦未再交单，不应视为双方对合同中的木材品种进行了修改。原告通过修改信用证延长交货时间，视为给予被告一段额外的时间履行交货义务。被告仍没有交货，并且将货物发运给案外人，其违约十分明显。原告可以获得因被告违约造成的包括利润在内损害赔偿，但木材品种以合同中的两种为准。根据《联合国国际货物销售合同公约》第四十九条规定：卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物，买方可以宣告合同无效。第七十四条：一方当事人违反合同应负的损害赔偿，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。第七十六条：如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有替代交易，则可以取得合同约定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。
公约赋予买方在卖方不交货时宣告合同无效（即解除合同）的权利旨在使买方不再受合同约束。本案被告否认与原告存在销售合同、拒不交货，并且在原告保全其货物时以提供保证金的方式替换保全的货物。原告变更诉讼请求，要求赔偿利润损失并返还预付款包含了宣告合同无效（解除合同）的意思，原告律师在代理词中也表示了解除合同的意思。利润损失以被告要求以保证金替换被保全的货物时双方对货物达成的时价与合同价的差价作为赔偿依据，本院予以支持。但未交货木材品种的时价以合同中的两种为准（红花梨板材单价人民币4,400元/立方米，巴花板材人民币10,000元/立方米，合计14,573,688.80元）。原告以变更诉讼请求时的欧元与人民币的汇率计算差价，亦为合理。被告不再履行合同，亦应将预付款返还原告。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款、《联合国国际货物销售合同公约》第七十四条、第七十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告xx林?有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告xx有限公司损失人民币8,404,017.93元；
二、被告xx林?有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告xx有限公司预付款人民币3,213,341.28元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币92,104元，由原告负担2,300元、被告负担89,804元。诉讼保全费人民币5,000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起原告在十五日内，被告在三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长: 孙黎 代理审判员: 杨巍 代理审判员: 张宏毅 二〇一二年 六月二十日 书记员: 季敏