上诉人（原审被告）：沈阳云升房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡丁香村。
法定代表人：许红娥，该公司经理。
委托代理人：温洪祥，男，1977年9月6日出生，汉族，辽宁铭万律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁北方汽车贸易有限公司，住所地沈阳市东陵区营盘西街21号。
法定代表人：钟文平，该公司经理。
委托代理人：史策，辽宁万嘉律师事务所律师。
委托代理人：唐晓丽，辽宁万嘉律师事务所律师。
原审被告：沈阳丁香实业总公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡丁香村。
法定代表人：線全家，该公司经理。
委托代理人：马文波，辽宁东经律师事务所律师。
原审第三人：沈阳天和混凝土有限公司，住所地沈阳市东陵区前进乡文官屯。
法定代表人：翟文革，该公司经理。
委托代理人：王旭，男，1978年7月14日出生，汉族，该公司法律顾问，住址沈阳市铁西区重工北街。
上诉人沈阳云升房地产开发有限公司（以下简称云升公司）为与被上诉人辽宁北方汽车贸易有限公司（以下简称北方汽贸）、原审被告沈阳丁香实业总公司（以下简称丁香公司）、原审第三人沈阳天和混凝土有限公司（以下简称天和公司）互易合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2010年10月19日作出（2010）沈中民二初字第48号民事判决。云升公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，丁香公司与云升公司联建开发“丁香?湖畔新城”项目。丁香公司负责出具开发建设的相关手续，云升公司负责安置回迁并出资建设。天和公司为“丁香?湖畔新城”项目供应混凝土。北方汽贸为天和公司供应水泥搅拌车。2007年1月4日，云升公司(甲方)、天和公司(乙方)与北方汽贸(丙方)签订《房屋转让协议书》，约定云升公司以丁香湖畔新城36套商品房抵付天和公司价值6254216元的混凝土货款，并在合同中列明房源表(包括楼号、房号、面积、单价、金额)。云升公司保证表列36套商品房未设立抵押、担保、不存在任何争议，并保证表内单价不高于售楼价，房屋面积以房产机关核定为准。第五条约定，天和公司从2007年起享有表内所列房屋的所有权。第六条约定，天和公司将协议中第五条约定的权利转让北方汽贸，北方汽贸于2007年将同额价值的江淮格尔发水泥搅拌车15台交付天和公司，云升公司与天和公司的结算余额不影响北方汽贸实现表内所列房屋的财产处分权。北方汽贸出售房屋时，由云升公司出具商品房销售合同，发票等全部符合办理产权证的手续，由云升公司承担商品房销售合同的义务。天和公司、北方汽贸的车辆质量保修、验收等按规定办理。各方在处理销售业务时按规定各自交纳应纳税。房产过户手续及契税的交纳均遵从主合同及法律的规定。协议内容三方均无异议，同意按此协议执行。第十二条约定，如因故致使本协议未能履行，云升公司、天和公司对北方汽贸承担相应的民事及违约责任(违约金按日万分之五执行)。第十三条约定，协议从北方汽贸履行第六条约定义务时生效。2007年2月12日，丁香公司按协议中所列房源的楼号、房号、面积、单价、金额为北方汽贸开具专用收款收据。北方汽贸分别于2007年3月、4月将协议中约定的15辆水泥搅拌车交付给天和公司。天和公司将协议中约定的相应价值的混凝土供应给云升公司。云升公司表示其与天和公司之间的供应混凝土账目问题没有结算完毕。丁香公司将协议中所列房源中的9套房屋售出后的房款1302594元给付北方汽贸。北方汽贸于收到丁香公司给付的房款后，将9套房屋的收款收据予以退还。丁香公司、云升公司均表示协议中所列房源中的其他27套房屋已经另行出售。
另查明：北方汽贸向一审法院提交签订于2006年10月13日的《房屋转让协议书》，内容为：云升公司作为甲方、天和公司作为乙方、北方汽贸作为丙方。云升公司以丁香湖畔新城10套商品房抵付天和公司价值2156817元的混凝土货款，并在合同中列明房源表(包括楼号、房号、面积、单价、金额)。云升公司保证表列l0套商品房未设立抵押、担保、不存在任何争议，并保证表内单价不高于售楼价，房屋面积以房产机关核定为准。第四条约定，天和公司从2007年7月10日起享有表内所列房屋的所有权。第五条约定，天和公司将协议中第四条约定的权利转让给北方汽贸，用于抵顶天和公司所欠北方汽贸江淮格尔发水泥搅拌车2048976元的车款，北方汽贸于2007年8月17日起拥有以上10套房屋的所有权。北方汽贸出售房屋时，由云升公司出具商品房销售合同，发票等全部符合办理产权证的手续，由云升公司承担商品房销售合同的义务。天和公司、北方汽贸的车辆质量保修、验收等按规定办理。各方在处理销售业务时按规定各自交纳应纳税。房产过户手续及契税的交纳均遵从主合同及法律的规定。协议内容三方均无异议，同意按此协议执行。第十一条约定，如因故致使本协议未能履行，云升公司、天和公司对北方汽贸承担相应的民事及违约责任(违约金按日万分之五执行)。第十二条约定，协议从北方汽贸履行第六条约定义务时生效。天和公司、北方汽贸在该份协议落款处盖章，云升公司并没有在协议落款处盖章。2007年8月17日，丁香公司按协议中所列房源的楼号、房号、面积、单价、金额为北方汽贸开具10套房屋的专用收款收据。天和公司表示该协议中涉及的相应价值的混凝土供应给协议中所涉10套房屋的开发者赵广军。云升公司表示该10套房屋所涉楼盘系赵广军以丁香公司名义开发建设。北方汽贸于2008年l0月16日诉至一审法院，请求判决丁香公司返还购房款共计人民币7l08439元，承担违约金100万元(按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部房款之日止)；判决丁香公司承担本案的受理费及其他诉讼费用。一审法院于2009年9月18日作出[2008]沈中民二初字第146号民事判决书，判决丁香公司给付北方汽贸售出房款3778044元；丁香公司给付北方汽贸占用房款3778044元的利息231692.80元(按中国人民银行同期贷款利息计算)；丁香公司向北方汽贸交付商品房五套(位于沈阳市于洪区丁香村广业路E41-2-1、E41-3-1、E41-3-3、E41-4-1、B74-1-2)，负责为北方汽贸办理商品房产权手续(相关费用由北方汽贸承担)。宣判后，丁香公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2010年3月2日作出(2010)辽民一终字第20号民事裁定书，以原判决未列云升公司为案件当事人，程序违法，裁定发回重审。一审法院于2010年5月27日追加云升公司为本案当事人。北方汽贸于2010年6月7日向一审法院提交起诉状，请求判决丁香公司、云升公司返还购房款7108439元并承担违约金100万元(按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部房款之日止)；判决丁香公司、云升公司承担本案的受理费及其他诉讼费用。
北方汽贸一审起诉称：北方汽贸于2007年2-8月份先后从丁香公司处购买了37套商品房，房屋总价款为7108439元。双方协商一致后，北方汽贸支付了全部购房款，丁香公司给北方汽贸出具了37套房产的房款收据，并约定由丁香公司电话通知北方汽贸签订正式合同；并保证在2008年3月30日前办理好北方汽贸方所购房屋所有手续。但是，至今丁香公司未按双方约定履行，既未履行签订商品房买卖合同的约定，也未履行交付房屋的约定，北方汽贸多次要求丁香公司交付房屋，都以种种理由拒绝。北方汽贸认为丁香公司既不与北方汽贸签订商品房买卖合同，又不交付房产的行为已构成违约，给北方汽贸造成了重大经济损失。北方汽贸支付了大量的房款又未实际收到房屋，同时被占用了大量资金，合法权益受到侵害。丁香公司的上述行为，使北方汽贸无法信任其能够依约履行双方的约定，因此要求丁香公司、云升公司返还购房款，并承担违约责任。要求判决丁香公司、云升公司返还购房款共计人民币7108439元，承担违约金100万元(按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部房款之日止)；判决丁香公司、云升公司承担本案的受理费及其他诉讼费用。
丁香公司一审答辩称：本案诉争是因为房屋转让协议引起的，在转让中我公司没有参与任何事情，本案与我公司没有关联性。
云升公司一审答辩称：在本案诉争的互易合同关系中，是二者之间的法律关系，不是三者之间的法律关系。是云升公司和天和公司之间，天和公司与北方汽贸之间的关系，北方汽贸对我公司不享有直接的诉权，北方汽贸诉请的金额与事实不符，主张违约金没有法律依据。
第三人天和公司一审述称：房屋转让协议是经过三方一致意见达成的，包括天和公司、云升公司和北方汽贸。该协议是合法有效的合同，各方应该遵照履行，北方汽贸主张的给付房款的义务主体是开发商(云升公司和丁香公司)，而不是第三人，第三人不应当承担任何法律责任。
一审法院认为：云升公司、天和公司与北方汽贸于2007年1月4日签订的关于36套房屋的《房屋转让协议》，实质上是三方签订的关于以房屋抵偿债务的协议，该协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，故该协议合法有效。各方当事人均应当诚信、全面履行自己的义务。按照三方协议约定，天和公司已将符合约定价值的混凝土给付云升公司使用，北方汽贸亦将符合约定价值的车辆给付天和公司，云升公司虽主张其与天和公司之间的供应混凝土账目问题没有结清，但依据三方协议第六条关于“云升公司与天和公司的结算余额不影响北方汽贸实现表内所列房屋的财产处分权”约定，云升公司与天和公司之间的结算问题，不影响北方汽贸依协议约定取得相应房屋，故云升公司负有将协议约定的房屋交付给北方汽贸的义务。现北方汽贸已按协议约定取得9套房屋的出售房款，而云升公司未将协议约定的剩余27套房屋或者相应价值房款交付给北方汽贸，构成违约行为。因剩余27套房屋已被云升公司、丁香公司另行出售，造成三方协议不能继续履行，以房抵债无法实现，故云升公司负有返还北方汽贸27套房屋抵账时价款的义务。本案中，三方协议中用于抵偿债务的36套房屋约定总价值为62542l6元，北方汽贸已取得售出房款1302594元，故云升公司应当给付北方汽贸协议约定的剩余价值房款4951622元。依照协议第十二条关于“如因故致使本协议未能履行，云升公司、天和公司对北方汽贸承担相应的民事及违约责任(违约金按日万分之五执行)”的约定，云升公司应当对北方汽贸承担违约责任，故一审法院认定云升公司应对协议未能继续履行承担相应的责任。关于丁香公司是否应当承担责任的问题。丁香公司作为与云升公司共同合作开发建设“丁香?湖畔新城”项目的联建方，双方在实际开发建设项目中，都是以丁香公司名义进行。且丁香公司在云升公司与北方汽贸的三方协议履行过程中，为北方汽贸开具36套房屋的专用收款收据，本案所涉房屋是以丁香公司名义对外予以出售，已出售的9套房屋房款亦是丁香公司给付北方汽贸，且剩余27套房屋也由丁香公司出具手续对外出售，故丁香公司应当与云升公司共同对36套房屋的《房屋转让协议》不能继续履行承担责任。关于北方汽贸要求丁香公司、云升公司承担违约金100万元的请求问题。根据《合同法》第一百零七条规定，丁香公司、云升公司应当对北方汽贸承担三方协议不能继续履行的相应违约责任。本案中，依据2007年1月4日三方协议中第十三条“协议从北方汽贸履行第六条约定义务时生效”及第六条关于“天和公司将协议中第五条约定的权利转让北方汽贸，北方汽贸于2007年将同额价值的江淮格尔发水泥搅拌车15台交付天和公司”的约定，北方汽贸于2007年4月将符合约定的15辆搅拌车全部交付给天和公司，北方汽贸已将合同中约定的义务履行完毕。结合丁香公司于2007年2月12日为北方汽贸开具36套房屋转让协议所涉房屋收款收据的行为，应视为丁香公司、云升公司于2007年2月12日对转让36套房屋所有权的确认，且丁香公司开具收款收据的时间早于北方汽贸交付车辆的时间，故一审法院认定丁香公司、云升公司应当从2007年4月1日起对北方汽贸承担三方协议不能继续履行的违约责任。依据2007年1月4日三方协议中第十二条关于“如因故致使本协议未能履行，云升公司、天和公司对北方汽贸承担相应的民事及违约责任(违约金按日万分之五执行)”的约定，从2007年4月1日起算，按合同中约定的违约金标准计算，合同约定的违约金数额远高于北方汽贸诉讼中主张的违约金数额，故一审法院按照北方汽贸主张的违约金数额100万元认定丁香公司、云升公司应承担的违约责任。关于10套房屋的房屋转让协议问题。该协议落款处并没有云升公司相关人员签字或加盖公章，且云升公司否认其签订该份协议，天和公司亦表示该协议中所涉相应价值的混凝土供应给赵广军，故一审法院无法认定云升公司系该协议的合同主体，亦无法确定云升公司为10套房屋转让协议的履行义务主体。虽然丁香公司为该协议中的10套房屋出具专用收款收据，但该协议的签订主体并没有丁香公司，故北方汽贸要求云升公司、丁香公司给付该协议所涉房屋的房款，证据不足，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此判决如下：一、丁香公司、云升公司于本判决生效后10日内返还北方汽贸人民币4951622元；二、丁香公司、云升公司于本判决生效后10日内给付北方汽贸违约金100万元；三、驳回北方汽贸的其他诉讼请求；如果丁香公司、云升公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68559元，由丁香公司、云升公司承担50323元，由北方汽贸承担18236元。保全费5000元，由北方汽贸承担。
云升公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，错误认定责任人。2007年1月4日云升公司与天和公司、北方汽贸三方签订《房屋转让协议》后，云升公司为北方汽贸办理房屋销售手续，北方汽贸未办理入住手续，未能实际接收房屋。相反，为实现现金回收而将抵债房屋委托给沈阳隆坤房地产顾问有限公司予以销售。至此，房屋实际售出后未能给付售房款而导致本案的发生。据此，返款责任应由销售公司承担，而不应由云升公司承担。二、云升公司不存在违约行为，不应承担违约责任。云升公司在互易合同中的义务是交付房屋。事实上，该房屋已为北方汽贸办理了相关手续，北方汽贸因未办理入住手续而未接收房屋，相反，其为实现资金回收，委托了沈阳隆坤房地产顾问有限公司予以销售。云升公司没有违约行为，不应承担违约责任。此外，北方汽贸的诉讼请求是按同期银行贷款利率计算违约金，而一审法院按日万分之五计算违约金，显然超出了北方汽贸的诉讼请求，请求二审法院予以撤销。
北方汽贸答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
天和公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
丁香公司答辩称：一审判决认定丁香公司与云升公司联建事实错误，没有查清四方当事人之间的法律关系，请求发回重审。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，2010年9月16日，在一审法院询问中，云升公司的委托代理人温洪祥承认，协议中36套房屋中剩余的27套房屋由沈阳隆坤房地产顾问有限公司出售，房款由云升公司取得。
本院认为，2007年1月4日，北方汽贸、云升公司、天和公司订立的《房屋转让协议书》，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。该协议订立后，北方汽贸按照协议约定，将15辆混凝土搅拌车交付天和公司，天和公司即向云升公司提供了建设“丁香.湖畔新城”房屋的混凝土。而云升公司、丁香公司将协议约定给付北方汽贸的36套房屋中的27套房屋出售，由云升公司取得房款，系违约行为，应承担返还协议约定的剩余房款的义务并承担违约责任。云升公司提出由沈阳隆坤房地产顾问有限公司承担返款责任，不应承担违约责任的上诉理由,证据不足，本院予以驳回。关于违约金的数额是否超出了北方汽贸的诉讼请求问题。北方汽贸在一审诉状中就违约金一项请求：判决丁香公司、云升公司承担违约金100万元（按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部房款之日止）。经查，三方协议中约定的违约金计算方法为按日万分之五执行，按照此方法计算违约金数额超过北方汽贸请求的数额。对于其放弃部分应予以准许。即使按照同期贷款利率计算违约金，从2007年4月1日起至今，违约金的数额也超过北方汽贸请求的数额。因此，云升公司以一审判决违约金数额超出北方汽贸诉讼请求为由请求予以撤销，没有事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53461元，由云升公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 孙维良 审判员: 许建时 审判员: 刘新忠 二0一一年 四月二十七日 书记员: 孙梦依