上诉人（原审被告）上海××置业发展有限公司
委托代理人吴陈伟，上海市华亭律师事务所律师。
委托代理人张建仲，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周××
上诉人上海××置业发展有限公司（以下简称××公司）因房屋互易纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2012年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人××公司的委托代理人吴陈伟、被上诉人周××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，因××公司开设的酒楼在经营中排放的油烟气味严重影响了周××家庭的正常居住生活，故双方于2007年10月15日签订《协议书》。双方在约定“产权置换前的补救及补偿”等内容的同时，还就“房屋置换”约定了12项内容：一、双方对现状的确认和甲方（××公司）的承诺；二、产权置换前甲方的补救及补偿；三、房屋置换。在“房屋置换”这一条中载明：1、甲方向乙方（周××）提出采用以尚待开发的××园二期房屋置换方法解决因酒楼经营对乙方造成的影响，乙方表示接受。2、甲方保证在××园二期开盘前以书面形式通知乙方，乙方接到通知后有权优先挑选××园二期三层至六层之间的任何一套房屋，甲方应予配合。如甲方未履行通知义务而致使乙方无法实现房屋置换的，乙方有权按本条第八项的约定主张权利。3、置换房面积以××园10号301现有的房产证127.3平方米为基准，被选中的置换房小于该面积的，由甲方按置换时××园二期的房价退赔乙方，大于但不超过10平方米的部分由乙方无偿享有，超过10平方米即置换房屋大于137.3平方米，即以127.3为基准，差额部分由乙方按市价支付。4、甲方承诺有90-140平方米的房型供选择。5、因置换房屋而产生的一切税费均由甲方承担，双方应配合办理房屋置换手续。6、除物业管理费外，乙方的搬家费、入住费均由甲方承担。7、如××园二期未能三年内即2010年10月1日前通知乙方选房或因其他原因而推迟交房，均视为甲方延期交房，甲方应按每天每平方1元的价格支付违约金。8、如甲方没有进行××园二期开发或在事实上已无法实现房屋置换，则乙方有权要求甲方以××小区附近的新开发楼盘的价格为准购买乙方的房屋产权，并支付乙方该房价10%的违约金，及因乙方购置他房而产生一切税费。9、乙方应在房屋置换后将有关物件（如：房产证、房钥匙）交付甲方。甲方给予乙方一定装修期和装修后的空置期。10、如在2010年10月1日前该酒楼停止营业不影响本协议的履行。11、甲方赔偿乙方的装修费用人民币10万元。为表诚意甲方先预付给乙方房屋置换的装修费，其中本协议生效五天内先预付人民币2万元，年底以前（2007年12月31日）再预付人民币4万元。2010年10月1日前再付人民币4万元。乙方同意位于南汇区（现为浦东新区）广北路25号47号上海粤月乐酒楼开设餐饮服务业务。上述协议签订后，××公司支付了周××2万元装修费。后因××公司未支付上述协议中约定的于2007年12月31日前应支付的4万元，周××曾向原审法院起诉要求××公司支付。在该案审理中，××公司辩称订立协议时周××所有的房屋系实际存在，而××公司的房屋在建造之中，故《协议书》的法律性质系房地产转让法律行为。按法律规定，对房屋进行转让的，最低限度至少取得预售资格，现双方约定对××公司尚在开发的二期房屋进行转让，该房屋既没有权属证书，又不具备预售条件，故双方签订的《协议书》无效，周××要求××公司按约履行没有依据。原审法院审理后认为《协议书》中对装修费的约定系当事人真实意思的体现，且于法无悖，故判决××公司于判决生效之日起七日内支付周××40,000元。××公司不服，以协议的标的物并不存在，故房屋置换从根本上无法实现，《协议书》的内容违反了国家法律法规的禁止性规定，应为无效为由，提起上诉。二审经审理后认为，该协议内容是“双方对现状的确认和××公司的承诺”。因此，即使××公司目前尚未取得欲置换房屋的房地产权证，也未获得预售许可证，鉴于协议中对双方置换的房屋尚未开发以及如无法实现置换，××公司应承担的违约责任等均已作了明确约定，该内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。2010年9月26日，二审作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
因××公司未能如期向周××提供“江南××园二期”商品房置换房屋，2011年2月16日，周××再度向原审法院提起本案诉讼，要求××公司履行协议义务，支付逾期交房违约金15,000元（自2010年10月1日起按每天每平方米1元计算）；支付违约金200,000元（按总房价10%计算）以及承担周××购置其他房屋而产生的一切税费；支付周××房屋装修费40,000元；本案诉讼费由××公司承担。
原审审理中，法院准予周××申请，以双方确认的周××现居住××小区附近新开发的“××豪园”小高层为估价对象，因双方对估价楼层有分歧，故法院以周××居住楼层为准确定估价楼层为三楼，委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司进行评估。经评估，估价对象的建筑面积单价为每平方米13,911元。
之后，周××变更诉讼请求为：一、要求××公司按照评估价格回购上海市浦东新区××镇××路×××弄××号×××室房屋（以下简称系争房屋）；二、××公司按评估价10%向周××支付违约金；三、××公司支付周××装修费40,000元；四、××公司赔偿周××搬家费2,000元、入住费（即指维修基金、水电煤开通费）8,000元、误工费交通费5,000元，另外××公司应给予周××5个月装修期和购房期；五、本案诉讼费、评估费由××公司承担。周××放弃要求××公司按每天每平方米1元计算向其支付逾期交房违约金的诉讼请求；周××另行购房所产生的税费在本案中不再主张。
××公司则表示，搬家费等为周××预估，本案中不能直接处理；误工费、交通费没有法律依据；5个月的选房期和装修期合同中未作约定。因此，不同意周××的诉讼主张。
原审法院认为，诉争协议系基于××公司开设经营的酒楼对周××家居生活产生严重影响的前提下，××公司以为周××换房并给予一定补偿为条件，以换取周××于签约后三年内容忍酒楼继续经营的协议。协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。××公司于《协议书》中承诺“即使本协议生效后再次对酒楼进行整改，或采取其它措施，仍不以此为由而拒绝履行本协议”以及“如在2010年10月1日前该酒楼停止营业不影响本协议的履行”，可见无论酒楼的负面影响是否持续存在，均不能免除协议约定的××公司所负之义务。双方签订协议时，××公司对己方开发“江南××园二期”有合理预期，协议亦对××公司未能进行“江南××园二期”开发或在事实上无法实现房屋置换的情况进行了约定。可见，××公司签约时，已认识到只要房屋置换不能即应对周××承担相应违约责任，××公司有义务在充分考量可能导致“江南××园二期”开发不能的各种因素后，确定有无承受能力，再行对周××承诺。现××公司抗辩目前无法实现房屋置换系受政策调控非其主观原因所致，应免除其合同责任，原审法院认为，××公司若因此而免责，则对周××有失公平。××公司作为从事过房地产开发的公司，其对房地产政策的感知比周××敏锐和专业，其签约时应考虑到“江南××园二期”开发不能中的政策风险。周××已经对酒楼经营容忍了三年之久，最终若要求周××承担房地产政策风险，对其明显不公。因此，致“江南××园二期”开发不能的因素不属不可抗力，××公司不能以此免责。周××要求××公司按照评估价格回购系争房屋、按评估价10%支付违约金、支付装修费40,000元，符合双方协议约定，依法应予支持。周××主张的搬家费、入住费，虽于合同有据，但因尚未实际发生，本案中暂不予处理。周××可待实际发生后再行主张。关于周××主张的误工费、交通费以及5个月装修期和购房期，原审法院认为，因周××未提供误工费、交通费损失的证据，故难以支持；装修期和装修后的空置期，因有协议约定且符合生活实际，法院酌定三个月。如前所述，××公司向周××承担合同责任的前提是酒楼对周××居家生活造成的严重影响，双方应是在均认为××公司提供的补偿条件尚能弥补周××所受影响的前提下而签订《协议书》，现××公司要求以周××所受损失为依据调低违约金，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，原审法院于2011年11月7日作出判决：一、被告上海××置业发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告周××购房款1,770,870.30元；二、原告周××于判决生效之日起三十日内协助办理将上海市浦东新区××镇××路×××弄××号×××室房屋产权过户登记至被告上海××置业发展有限公司名下的手续；三、原告周××于被告上海××置业发展有限公司支付购房款1,770,870.30元之日起三个月内，迁出上海市浦东新区××镇××路×××弄××号×××室房屋，将前述房屋交付于被告上海××置业发展有限公司。四、被告上海××置业发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告周××违约金177,087.03元；五、被告上海××置业发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告周××装修补偿款40,000元；六、驳回原告周××的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,125元，估价费6,300元，共计11,425元，由上海××置业发展有限公司负担。
原审判决后，××公司不服，上诉至本院称，原审认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法：一、在发生国家政策调整的情况下，其应当免除与周××签订的协议中的相应责任，且该协议为无效合同，原审不应判令其承担合同责任。二、原审未采纳其有关调低违约金的请求，于法相悖。三、原审判决主文第一项是在周××没有该项诉讼请求的情况下作出的，原审审理程序违法。因此，××公司要求撤销原审判决，改判驳回周××的原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由周××承担。
被上诉人周××辩称，双方所签的协议依法成立并生效，本案应当按照协议执行，故不同意××公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，在原审法院于2011年10月10日的法庭审理中，周××当庭陈述了其诉讼请求：“1、要求被告按照评估价格回购系争房屋；2、按照评估价10%支付违约金；（支付）按照合同约定的装修费4万元；3、被告赔偿原告搬家费2,000元、入住费（即指维修基金、水电煤开通费）8,000元、误工费交通费5,000元，另外被告需要给原告5个月装修期和购房期；4、本案诉讼费、评估费由被告承担。”××公司当庭对周××的上述诉讼请求进行了答辩。
本院认为，涉案的《协议书》是××公司及周××经平等协商而签订的合同，为双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》自签署之日起生效，对双方均具有约束力。××公司现诉称《协议书》无效，缺乏相应的依据，该《协议书》的效力也于另案生效的判决得到确认，本院对××公司的该项诉称意见，不予采纳。
由于《协议书》对于置换房屋的细节、酒楼停止营业及无法实现房屋置换等如何处理均作了详细约定，故双方应当按约履行。现出现了合同约定的无法实现房屋置换的情况，则周××有权依据《协议书》向××公司主张对系争房屋的回购及由××公司承担违约金、装修补偿款等费用。至于××公司认为原审判令的违约金过高的问题，本院认为，签署《协议书》的背景为××公司开设的酒楼在经营中排放的油烟气味严重影响了周××家庭的居住生活，房屋置换协议的履行亦需周××对于现状较长时间的忍耐。基于此，××公司作为房地产开发企业，在合理预判己方风险的情况下，与周××约定了违约金的计算方法：按房价10%计算违约金。现根据该计算方法所得出的违约金177,087.03元，也并未存在明显过高的情况，故原审法院对××公司要求调低违约金的主张未予支持，并无不妥。
此外，原审判决第一、二、三项均为履行回购房屋的内容，属于对周××原审提出的履行回购房屋诉请的处理，××公司也进行了当庭答辩，故××公司诉称原审审理程序违法的意见，与查明的事实不符。
综上，××公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,125元，由上诉人上海××置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长: 陈懿欣 代理审判员: 翟从海 代理审判员: 杨斯空 二○一二年 一月三十一日 书记员: 周益