上诉人(原审被告)徐州徐腾木业有限公司，住所地中华人民共和国邳州市土山镇薛集街。
法定代表人屠立功，该公司董事长。
委托代理人汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。
委托代理人杨青倩，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)HOUTWERFINTERNATIONALB.V，住所地Produktieweg62-70,2382PDZoeterwoude,TheNetherlands。
法定代表人PieterFransVerbeek，该公司董事长。
委托代理人丁可余，江苏恒久律师事务所律师。
上诉人徐州徐腾木业有限公司（以下简称徐腾木业）因与被上诉人HOUTWERFINTERNATIONALB.V（以下简称HOUTWERF公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院(2009)徐民三初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月18日立案受理并依法组成合议庭，于同年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐腾木业的委托代理人汤先国、杨青倩，被上诉人HOUTWERF公司的委托代理人丁可余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
HOUTWERF公司一审诉称：其向徐腾木业购买货物并依约支付了货款，但徐腾木业未按约履行合同，致使其利益受损，具体包括运输费用、开槽修理费、损坏的覆膜板加重新包装费用。同时，其认为双方之间未履行的合同已没有履行的必要，应予以解除。徐腾木业应该返还其多付的款项，加上徐腾木业已承认赔付但未支付的赔偿金，共计46482.41美元。请求依法判令：1、解除双方未履行的合同；2、徐腾木业赔偿损失及返还多收的货款合计46482.41美元；3、徐腾木业承担本案的诉讼费用。
徐腾木业一审辩称：其是按照合同约定履行的，由于HOUTWERF公司没有按期支付货款，其没有违约，要求驳回HOUTWERF公司的诉讼请求。
一审法院查明：
2005年9月，HOUTWERF公司与徐腾木业签订了合同号为05-020/9、05-1062/9和05-1056/9的三份胶合板买卖合同，三份合同约定徐腾木业以集装箱方式向HOUTWERF公司发送板材，徐腾木业作为卖方共出售给HOUTWERF公司13个集装箱的板材。
其中，05-020/9号合同约定：货物为杨木开槽胶合板，种类为100%白杨木，质量为C+/C等级，共计6个高柜集装箱；装卸方式为18托每个集装箱，最上方的托盘必须放在中间以免卸货时发生危险；装运日期为10月、11月、12月发货，每个月发2个集装箱，船期从10月中旬开始，11月2个，最后2个在2005年12月中旬发出；装运条款为FOB上海港，目的港为比利时安特卫普；支付条款为买方收到形式发票后先付30%预付款，收到运输单据副本后一星期内付剩下的70%货款；保险由买方安排，装运通知通过电话传真通知；检验标准：开槽板生产中，卢旭峰女士必须去工厂看生产是否适当。生产后，包装前，卢旭峰女士必须安排一个最后的检验。检查板材是否符合质量标准和开槽是否合适。她会填写检验报告；原始运输单据为：1、一套（3页）原始提单，包含订单及空白背书，2、发票一式三份，3、包装一览表一式两份，4、A方的GSP，5、工厂出具包装材料只由胶合板制成的声明。合同价款是每个货柜价款为12297.16美元，6个货柜共计73782.96美元；备注为除非政府或权力机关干涉，本合同有效。
05-1062/9号合同约定，货物为酚醛覆膜胶合板，种类为100%杨木，质量为G2S=两面完好，共计5个高柜集装箱；装卸方式为18托每个集装箱，最上方的托盘必须放在中间以免卸货时发生危险；装运日期为2005年10月底；装运条款为FOB青岛港，目的港为比利时安特卫普；支付条款为TT开始生产，买方收到有详细银行信息的形式发票后付30%预付款，收到运输单据副本一星期内付剩下的70%货款；保险由买方安排，装运通知通过电话或e-mail通知买方；检验标准：生产过程中，卢旭峰女士必须去工厂察看覆膜胶合板是否生产合适。生产开始后，货物打包前，卢旭峰女士必须去工厂察看板材是否符合质量标准，并且没有扭曲拉伸。她会最后填写一份质量合格报告；原始运输单据为：1、一套（3页）原始提单，包含订单及空白背书，2、发票一式三份，3、包装一览表一式两份，4、产地证书（商检局出），5、工厂出具包装材料只由胶合板制成的声明。合同价款为5个货柜共计74667.39美元；备注为除非政府或权力机关干涉，本合同有效。
05-1056/9号合同约定，货物为TEIN胶合板，种类为杨木木芯、冰糖果表背板，质量为BB/CC等级，共计2个高柜集装箱；装卸方式为18托每个集装箱，最上方的2个托盘必须放在中间以免卸货时发生危险；装运由买方安排，允许分批装运；装运日期为最迟2005年10月底，最迟是预付款后的30天内；装运条款为FOB青岛港，目的港为比利时安特卫普；支付条款为TT开始生产，买方收到有详细银行信息的形式发票后付30%预付款，收到运输单据副本一星期内付剩下的70%货款；保险由买方安排，装运通知通过电话或e-mail通知买方；检验标准：生产过程中，卢旭峰女士必须去工厂察看覆膜胶合板是否生产合适。生产开始后，货物打包前，卢旭峰女士必须去工厂察看板材是否符合质量标准，并且没有扭曲拉伸。她会最后填写一份质检报告；原始运输单据为：1、一套（3页）原始提单，包含订单及空白背书，2、发票一式三份，3、包装一览表一式两份，4、A方的GSP，5、工厂出具包装材料只由胶合板制成的声明。合同价款为2个货柜共计23332.5美元；备注为除非政府或权力机关干涉，本合同有效。
根据双方的确认，在履行合同过程中，徐腾木业在05-020/9号合同项下发送4个集装箱、05-1062/9号合同项下发送5个集装箱、05-1056/9号合同项下发送1个集装箱，共10个集装箱。2006年3月2日，双方达成协议，内容为：“我们（徐州徐腾木业有限公司）愿意接受承担与欧洲客户HOUTWERF发生纠纷的13150美元的赔偿金，并且同意HOUTWERF可以在已经到达目的港两个货柜的付款中扣除8000美元，剩下的余额(13150-8000=5150美元)将在工厂中还未发货的货柜中扣除（05-020-9的两个集装箱和05-1056-9的一个集装箱）。关于剩下的3个集装箱70%的付款（05-020-9的两个集装箱和05-1056-9的一个集装箱，HOUTWERF会在工厂交货之前付清。但是徐腾必须修补开槽板的尺寸以及提高货物包装质量。卢旭峰女士将会去验货并且填写质检报告。工厂交货后，HOUTWERF将会履行余下的义务。）”。2007年8月17日，HOUTWERF公司起诉至一审法院，请求判令：1、解除双方之间未履行的合同；2、徐腾木业赔偿其损失及返还货款46482.41美元。但因HOUTWERF公司在诉讼过程中未能向人民法院提供符合中华人民共和国法律形式要求的身份证明，对其诉讼主体资格无法认定，一审法院于2007年12月14日作出（2007）徐民三初字第35号民事裁定书，裁定驳回HOUTWERF公司起诉。2009年4月27日，HOUTWERF公司再次以同一诉称理由向一审法院提起诉讼，并提供了身份证明，徐腾木业对HOUTWERF公司的主体资格亦予以认可。本案经多次调解，由于双方要求差距较大，未能达成一致意见。
HOUTWERF公司系在荷兰注册成立的有限责任公司。卢旭峰是该公司在中国的专职翻译，负责检验货物，填写验货报告。
一审法院认为：
本案双方当事人对处理合同争议所适用的法律事先未有选择，后经释明，双方均同意适用中华人民共和国法律作为本案准据法。故本案应以中华人民共和国法律作为准据法。
一、关于徐腾木业是否存在违约行为并导致HOUTWERF公司损失及HOUTWERF公司主张解除未履行合同的请求是否应予支持问题。
HOUTWERF公司所主张的损失主要是在履行05-020/9号合同和05-1062/9号合同的过程中发生的。对于该主张，HOUTWERF公司提供了徐腾木业在2006年3月2日向其发出的传真件一份，该传真中徐腾木业表示就履行合同过程中发生的纠纷同意向HOUTWERF公司支付13150美元赔偿金。该传真件应为双方就13150美元赔偿金所达成的协议。由于本案是涉外案件，HOUTWERF公司远在欧洲，在履行合同过程中，双方以传真件的方式对相关问题达成协议符合常理，且该传真上加盖有徐腾木业公章。因此，在徐腾木业无证据推翻该传真的情况下，对该传真应予采信。同时，HOUTWERF公司还提供了木材验证专家J.R沙福特于2007年4月16日签字的鉴证证明，证明徐腾木业在履行05-1062/9号合同的过程中，因包装板材的外包装不是按照合同规定的包装，有61个托盘严重损毁，且部分有缺失，导致这些托盘需再重新包装。根据合同价值，再包装61件托盘所需的费用为23573.7美元。结合HOUTWERF公司提交的传真，可以认定徐腾木业在履行05-020/9号合同以及05-1062/9号合同的过程中存在违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，以及本案的客观情形，双方已无继续履行合同的可能。因此，HOUTWERF公司要求解除未履行的合同的主张，予以支持。由于徐腾木业的违约行为，其应对HOUTWERF公司因此而发生的额外费用，即重新包装货物的费用23573.7美元以及双方协议中徐腾木业承诺应赔偿HOUTWERF公司的金额13150美元承担给付责任。
二、关于HOUTWERF公司是否多支付款项并应予返还问题。
根据双方的确认，在双方所签订的三份买卖合同的履行过程中，徐腾木业在05-020/9号合同项下发送4个集装箱、05-1062/9号合同项下发送5个集装箱、05-1056/9号合同项下发送1个集装箱，共10个集装箱，HOUTWERF公司在履行合同过程中共支付货款138189.09美元。在庭审中，双方均认可在已经履行的合同中应付款的数额为135220.37美元。据此可以认定，HOUTWERF公司实际多付货款2968.72美元。由于合同已无法继续履行，徐腾木业对于HOUTWERF公司多支出的款项应予返还。
三、关于运输费用3375美元以及开槽修理费5415美元问题。
该两笔费用是否应由徐腾木业负担，应根据案件事实予以认定。HOUTWERF公司主张该两笔费用系因徐腾木业发货存在问题，而将货物运往非合同约定的港口的运输以及进行维修重新开槽的费用。HOUTWERF公司为支持其主张提供了相关发票。徐腾木业虽对发票的真实性提出了异议，但本案作为涉外案件，对于国外的发票形式不能以我国的规定进行要求和审查。因此，在HOUTWERF公司所提供的发票均经过认证的情况下，对发票的真实性予以确认。但从发票本身来看，发票中所载明的款项是否即为HOUTWERF公司所主张的费用无从知晓。首先，该发票中并未载明系HOUTWERF公司在履行哪一份合同的过程中发生的费用，亦无法看出该费用与本案是否有关。其次，HOUTWERF公司作为买方，依据双方在签订买卖合同时约定的贸易术语FOB，货物到达目的港的运输费以及开槽费均应由HOUTWERF公司负担。因此HOUTWERF公司的主张若能成立，其应证明所主张的费用系因徐腾木业违约行为多支出的费用，但仅依据其提交的发票无法认定。再次，HOUTWERF公司提供的发票均以欧元作为支付货币，但HOUTWERF公司的诉请均以美元为货币单位，如将欧元换算成美元，则涉及到货币汇率问题。因此，HOUTWERF公司的该项请求数额亦不能确定。故，HOUTWERF公司主张的运输费用3375美元以及开槽维修费用5415美元证据不足，不予支持。HOUTWERF公司可待证据充分后另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，一审法院判决：一、解除HOUTWERFINTERNATIONALB.V与徐州徐腾木业有限公司之间未履行的合同；二、徐州徐腾木业有限公司于判决生效后十日内返还HOUTWERFINTERNATIONALB.V多支付的货款2968.72美元；三、徐州徐腾木业有限公司于判决生效后十日内赔偿HOUTWERFINTERNATIONALB.V损失36723.7美元（重新包装费用23573.7美元+徐腾木业承诺的赔偿金13150美元）；四、驳回HOUTWERFINTERNATIONALB.V的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6061元，由HOUTWERF公司负担1000元，徐腾木业负担5061元。
徐腾木业上诉称：(一）上诉人从未向被上诉人发送过2006年3月2日的传真件，该传真件上加盖的也非上诉人的公章，故一审认定该传真件真实并判令上诉人按传真内容支付赔偿金是错误的。（二）一审法院以被上诉人提供的木材检验专家出具的鉴证证明认定上诉人在履行合同过程中存在违约是错误的。1、该木材检验专家出具的证明是否具有法律效力不能确定。2、木材检验专家检验证明其看到的板材及包装情况，不能鉴证证明外包装与合同是否相符。3、托盘的严重损毁有可能系被上诉人找的货物代理公司的短途运输及海运过程中造成的。4、双方做的贸易是FOB且被上诉人委托卢旭峰在上诉人工厂中验货完毕后才能交付。从FOB的交易习惯及卢旭峰工厂验货来看，货物在越过船舷后及出厂后，上诉人的义务即已完成，以后货物出现的任何问题应由被上诉人承担。请求撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审。
HOUTWERF公司答辩称：1、上诉人在2007年的诉讼中已认可2006年3月2日传真件上的公章系其公章，另依据被上诉人的付款情况也可证明约定赔付款项的真实性。2、经过木材专家鉴定，上诉人发送的货物不符合双方约定的质量要求，相关证据已经使馆认证，是真实的。
本案二审争议焦点为：1、徐腾木业是否存在违约行为；2、如果构成违约，徐腾木业应承担何种民事责任。
双方当事人二审均未提供新证据。
除徐腾木业对2006年3月2日双方是否达成协议一节事实持有异议外，对于一审法院查明的其它事实，双方均无异议。本院在此对双方无异议的事实予以确认。
针对徐腾木业持有异议的事实，经查，在2009年8月20日的一审证据交换笔录中，HOUTWERF公司提交了加盖有徐腾木业印章的2006年3月2日的传真件，用以证明徐腾木业曾同意向其赔付13150美元。徐腾木业就该传真件上所加盖的印章称“原告（HOUTWERF公司）一直找我们盖这个章，我们一直没有盖给他，但这个章是我们的章，对于他以何种方式盖的不清楚”。据此本院认为，首先，在现代商业活动中，交易双方以传真的方式往来沟通或订立协议系常事。同时本院也注意到，事实上双方间涉案的三份胶合板买卖合同也是通过传真的方式订立的，且相关传真件均显示有传真号码01060538540。因此，徐腾木业主张该传真号码仅在2006年3月2日传真件上出现过，从未出现在其他文件上，并以此为由否认2006年3月2日传真件真实性的理由不能成立。其次，从徐腾木业就2006年3月2日传真件上所加盖的印章的陈述内容来看，其事实上认可所加盖的印章系其真实的印章，只是辩称不知该印章是如何加盖的，但从该传真件的内容来看，该传真件明显系HOUTWERF公司草拟后传真给徐腾木业，再由徐腾木业在确认传真内容后加盖印章回传给HOUTWERF公司。综上，一审法院确认2006年3月2日传真件的真实性及据此查明的相关事实均是正确的，本院二审予以确认。
二审另查明：
1、在经公证认证的起诉状中，HOUTWERF公司请求赔付数额46482.41美元的具体组成为：运输费3375美元、开槽修理费5415美元、损坏的覆膜板加重新包装费用23573.7美元、多付的预付款8968.71美元及徐腾木业承诺赔付但未支付的5150美元。
在2009年9月4日的一审庭审中，HOUTWERF公司明确其主张损失的组成包括：多付的2968.72美元；第二份合同五个柜的运输费3375美元、开槽修理费5415美元、损坏的覆膜板加重新包装费用23573.7美元；依据补充协议（2006年3月2日传真）尚未支付的5150美元。
2、在2006年3月2日的传真中，还有如下内容“注意：13150美元赔偿金并不包括已经到达目的港两个有问题的集装箱（05－020/9的一个集装箱和05－1062/9的一个集装箱）。”
3、2007年4月16日，木材验证专家J.R.沙福特出具证明称：05－1062/9号合同90个托盘货物（分五个集装箱）中，61个托盘严重损毁且部分有缺失，导致需要重新包装，费用4575美元；26件板材存在翘曲弯曲问题，64件板材存在洞眼、膜面有修补问题，损坏价值共计18998.7美元。该证明特别提及2006年1月4日由买方用电子邮件将损坏通知和照片送给了卖方。
4、一审中，徐腾木业与HOUTWERF公司均明确表示同意解除涉案合同未履行的部分。双方经对帐确认HOUTWERF公司多支付徐腾木业货款2968.72美元，徐腾木业也同意返还该款项。
本院认为：
一、关于徐腾木业是否存在违约行为
首先，在合同的履行过程中，当事人可以通过协商的方式确定因出现违约行为所造成的相关损失的承担。常理而言，经协商最终确定承担诸如赔偿等民事责任的该方当事人往往也就是违约方。本案即存在这一情形。本案中，徐腾木业向HOUTWERF公司出售胶合板，正常情况下如其履约行为符合合同约定，作为卖方不应该也不可能向买方承担支付义务。但在合同履行过程中的2006年3月2日，徐腾木业却承诺向HOUTWERF公司支付13150美元并同意在已履行部分中进行扣款，这只能说明其在履行合同的过程中存在违约行为。其次，虽然木材验证专家J.R.沙福特出具的证明系HOUTWERF公司单方委托所形成，但该证明中有关货物包装质量的内容也与2006年3月2日传真中“但是徐腾必须……提高货物包装质量”的表述内容相印证。该事实则进一步表明徐腾木业在履行合同的过程中确实存在违约行为以及其为何承诺向HOUTWERF公司支付13150美元。综上，应认定徐腾木业在履行涉案合同的过程中存在违约行为。
二、关于徐腾木业应承担何种民事责任
首先，因双方当事人在一审中均同意将涉案合同未履行之部分予以解除、涉案合同未约定违约责任且HOUTWERF公司现也仅就徐腾木业已履行部分的违约行为要求赔偿损失，故徐腾木业应就其已履行部分的违约行为给HOUTWERF公司所造成的损失承担赔偿责任。
其次，从涉案合同的实际履行情况来看，交易货物共十三个集装箱，徐腾木业现已履行了十个集装箱的交付（未履行的是05-020/9号合同的两个集装箱、05-1056/9号合同的一个集装箱），与2006年3月2日传真内容所表述的履行情况相符；木材验证专家J.R.沙福特出具的证明表明买方已在2006年1月4日用电子邮件将有关05－1062/9号合同货物损坏通知和照片发送给了卖方。这说明在2006年3月2日前，双方均知晓05－1062/9号合同货物损坏的情况。在此情形下，应当认定2006年3月2日传真所约定的赔付内容针对的是徐腾木业在履行十个集装箱的交付过程中所出现的全部违约行为，除非当事人间另有约定。换言之，如无特别约定，则徐腾木业就其在履行十个集装箱的交付过程中所出现的全部违约行为仅应承担约定的赔付责任。
再次，虽然2006年3月2日传真中约定13150美元赔偿金并不包括有问题的05－020/9号的一个集装箱和05－1062/9号的一个集装箱，但HOUTWERF公司现举证要求赔偿的是05－1062/9号合同项下五个集装箱全部损失23573.7美元、相应证据木材专家的证明系单方证据，且与2006年3月2日传真的约定内容不符，故不能支持HOUTWERF公司要求赔偿23573.7美元的诉讼主张。
最后，因双方在2006年3月2日传真中约定了13150美元赔偿金且HOUTWERF公司现只主张其中的5150美元，故徐腾木业应支付HOUTWERF公司赔偿金5150美元。至于2006年3月2日传真项下两个有问题的集装箱的损失问题，鉴于本案系国际货物买卖合同纠纷，货物已发送境外，且现有证据无法证明已产生多少损失，而从木材专家证明中也不能剥离出相应损失数额，故HOUTWERF公司可在取得相关证据后另行主张权利，本案只解决已能够确定的损失赔偿问题。
另，因双方当事人一审均明确同意解除涉案合同未履行的部分及徐腾木业同意返还HOUTWERF公司多收取的货款2968.72美元。故涉案合同未履行的部分应予解除，并由徐腾木业返还HOUTWERF公司多支付的货款2968.72美元。
综上所述，一审判决认定徐腾木业构成违约并应承担相应违约责任正确，但其关于应赔偿数额的认定有误。本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民三初字第53号民事判决的第一、二、四项；
二、撤销中华人民共和国江苏省徐州市中级人民法院（2009）徐民三初字第53号民事判决的第三项及案件受理费部分；
三、徐州徐腾木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿HOUTWERFINTERNATIONALB.V损失5150美元。
一、二审案件受理费各人民币6061元，由HOUTWERF公司各负担人民币5000元、徐腾木业各负担人民币1061元。
本判决为终审判决。
审判长: 施国伟 代理审判员: 刘莉 代理审判员: 张晓阳 二○一二年 九月十三日 书记员: 许洁