上诉人（原审被告）桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山一村民小组。
代表人彭汝勇，该组组长。
上诉人（原审被告）桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山二村民小组。
代表人彭三军，该组组长。
上诉人（原审被告）桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山三村民小组。
代表人彭桂德，该组组长。
上诉人（原审被告）桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山四村民小组。
代表人彭小毛，该组组长。
上列四上诉人的委托代理人王柏湘，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马国强，男，1965年9月11日出生。
被上诉人（原审原告）黄生社，男，1961年11月28日出生。
上列两被上诉人的委托代理人何良开，湖南志浩律师事务所律师。
原审第三人黄启祥，男，1952年11月8日出生。
上诉人桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山一村民小组（以下简称上银山一组）、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山二村民小组（以下简称上银山二组）、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山三村民小组（以下简称上银山三组）、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山四村民小组（以下简称上银山四组）因与被上诉人马国强、黄生社及原审第三人黄启祥债权人代位权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2011）桂法民一终字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人上银山一组的代表人彭汝勇、上诉人上银山二组的代表人彭三军、上诉人上银山三组的代表人彭桂德、上诉人上银山四组的代表人彭小毛及其共同委托代理人王柏湘，被上诉人马国强及其与被上诉人黄生社的共同委托代理人何良开，原审第三人黄启祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年1月22日，马国强、黄生社、黄启祥与上银山一组、上银山二组、上银山三组、上银山四组签订了一份《引水巷道合同》。合同签订后，马国强、黄生社与黄启祥及时组织了施工力量开工，该工程进展到724米时，马国强、黄生社与黄启祥于2007年7月28日共同协商，就共同承包的引水巷道工程有关事宜达成了一个退伙协议，马国强、黄生社退伙，由黄启祥一人继续承包该工程，并由黄启祥支付马国强、黄生社工程款420,000元。协议签订后，因黄启祥未按期给付工程款，于是马国强、黄生社将黄启祥诉至湖南省永兴县人民法院，该院作出（2009）永民初字第473号民事判决后，黄启祥不服，提出上诉，经湖南省郴州市中级人民法院主持调解，由黄启祥一次性支付马国强、黄生社工程款本息400,000元，此款于2010年4月1日前履行完毕。
另查明，黄启祥一人继续承包后，于2008年3月将巷道打到992米时打出了常流水，黄启祥认为已达到了引水工程目的，就没有再往前打。上银山一组、上银山二组、上银山三组、上银山四组先后支付550,000元。该工程完工后，一直未进行验收结算。2008年12月15日，黄启祥、马国强、黄生社与上银山一、二、三、四组干部及村委主任、支书、群众代表对该工程进行协商，并约定12月20日上午到现场进行实地测量。2008年12月20日上午，马国强、黄生社与上银山一、二、三、四组群众代表到场，黄启祥未到，于是马国强、黄生社与上银山一、二、三、四组就上银山引水工程进行了实地测量并签订了《上银山引水工程结算书》。经结算：该工程工程款为938,000元，另补偿清淤工资12,000元，合计950,000元。因黄启祥对该结算不认可，为此，黄启祥向桂阳县人民法院起诉，要求上银山一、二、三、四组支付工程款900,000元（已支付的500,000元除外），上银山一、二、三、四组则提出反诉，要求黄启祥赔偿因工程质量不合格造成经济损失550,000元，同时要求支付电费92,122元。桂阳县人民法院于二ＯＯ九年六月二十三日作出（2009）桂法民初字第51号民事判决，判决后，上银山一、二、三、四组不服，提出上诉，郴州市中级人民法院以原判认定事实不清为由，于2010年3月11日发回重审。发回重审后，经桂阳县人民法院再次审理，以黄启祥既不认可上述验收结算协议，又明确表示不申请法院重新组织验收结算，桂阳县人民法院以该工程没验收，黄启祥起诉上银山一、二、三、四组支付工程款，证据不足，驳回了黄启祥的诉讼请求，同时也驳回了上银山一、二、三、四组的反诉请求。黄启祥对该判决不服，提出上诉，黄启祥于2011年5月4日向郴州市中级人民法院申请撤回上诉。郴州市中级人民法院于二Ｏ一一年五月五日作出（2010）郴民一终字第571号民事裁定，准许黄启祥撤回上诉。为此，马国强、黄生社以黄启祥怠于对上银山一、二、三、四组行使到期债权，致使马国强、黄生社的权益受到损害为由诉至法院，请求:一、上银山一、二、三、四组直接给付工程款400,000元；二、上银山一、二、三、四组和黄启祥支付马国强、黄生社因主张权利的车旅费、律师费等各项费用20,000元。本案在审理过程中，因该工程没有验收，马国强、黄生社遂向原审法院提出申请，要求对上银山一、二、三、四组的引水巷道工程造价进行鉴定。原审法院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，该工程造价为1,123,040元，扣除上银山一、二、三、四组已支付的550,000元，现在工程款573,040元未支付。
原审法院认为：黄启祥完成上银山一、二、三、四组的引水巷道工程后，上银山一、二、三、四组尚欠黄启祥工程款573,040元，黄启祥在上银山一、二、三、四组处的债权足以偿还欠马国强、黄生社的400,000元债务，但黄启祥却又怠于对上银山一、二、三、四组行使到期债权，致使马国强、黄生社的权益受到损害，为此马国强、黄生社要求上银山一、二、三、四组直接给付工程款400,000元的主张予以支持。对于马国强、黄生社要求上银山一、二、三、四组和黄启祥支付因主张权利的车旅费、律师费等各种费用20,000元的主张，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决：一、由桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山一村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山二村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山三村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山四村民小组共同支付马国强、黄生社工程款400,000元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回马国强、黄生社的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7600元、诉讼保全费2350元，合计9950元，由桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山一村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山二村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山三村民小组、桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山四村民小组负担。
上诉人上银山一、二、三、四组不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判依照上诉人与被上诉人于2008年12月20日作出的测量及结算依据，由上诉人支付被上诉人工程款311,521.6元；二、诉讼费用由被上诉人承担。理由为：湖南正宏司法鉴定中心作出的《关于桂阳县上银山引水巷道工程造价鉴定意见书》不能作为本案工程结算的依据。一、上诉人与被上诉人于2008年12月20日对本案引水工程进行的现场测量及结算依据是有效的，马国强和黄生社没有事实和法定理由推翻该结算依据而申请重新鉴定。对2008年12月20日的结算依据，虽然黄启祥提出了异议，但其没有申请重新鉴定，且还撤回了其在二审的上诉；二、就湖南正宏司法鉴定中心作出的《关于桂阳县上银山引水巷道工程造价鉴定意见书》而言，鉴定人员并没有对全长992米的引水巷道进行测量，其测量的长度仅仅只有274米，还不到总长的1/3。鉴定人员以局部的测量结果来分析评估整个引水巷道的工程量，既无科学依据更不具有可比性。综上，依据2008年12月20日的结算，该工程总造价为950,000元，在扣除已经支付的550,000元工程款和64,478.40元电费以及24,000元诉讼费用后，上诉人应支付给被上诉人的工程款只有311,521.6元。
被上诉人马国强、黄生社辩称:被上诉人对原审法院作出的鉴定结论没有异议，但被上诉人与上诉人在本案开庭之前已经有个调解的意向，现双方也有个调解协议，如果调解不成的话，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人黄启祥述称：上诉人与被上诉人之间自行结算所形成的结算书，侵害了第三人的权益，不予认可。对上诉人与被上诉人之间达成的调解协议不发表意见。
本院二审查明：湖南正宏司法鉴定中心于2011年9月29日出具的[2011]基鉴字第12号《关于桂阳县上银山村引水巷道工程造价鉴定意见书》的委托方是马国强，该意见书中的第七条鉴定说明中载明“1、本次现场勘察引水巷道自洞口往洞内，共计274米。自洞口每隔60米选点测量断面毛洞尺寸基体符合合同要求，但实地勘察巷道局部截面（主要是洞高）明显小于合同约定要求。2、该工程没有将山体打穿，而在离洞口274米处，因厦榕高速公路羊脑角隧道穿过本引水巷道，羊脑角隧道底板仅为本引水巷道工程留设约40厘米高的过水断面，鉴定人员无法进入现场勘察，因此本次现场勘察仅274米。委托人提供的《上银山引水工程结算书》显示本引水巷道992米长，实勘巷道占应勘察巷道德27.62%，明显存在局限性。通过对委托方提供资料及现场局部勘察结果，结合充分分析委托人转来涉案方对我中心出具该项鉴定（征求意见稿）的异议等情况，建议本巷道工程造价按合同约定单价的百分之八十进行计算，即（992米×1400元/米×80%+12,000元）=1,123,040元。3、若涉案方对我中心鉴定建议意见争议大，委托方可另行委托其他具有特殊技术检测机构进行鉴定或采取开挖岩洞（绕开厦榕高速公路封闭段，该方法成本高）等检测方式进行鉴定。本次鉴定受客观条件限制，其意见仅供参考，由人民法院综合其他情况予以判定。”二审中，上诉人上银山一、二、三、四组表示不申请重新对桂阳县上银山村引水巷道工程造价进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为湖南正宏司法鉴定中心于2011年9月29日出具的[2011]基鉴字第12号《关于桂阳县上银山村引水巷道工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。该工程因受客观条件的影响，鉴定机构无法对巷道的全长进行鉴定，对此鉴定机构在鉴定意见书中已经明确阐明，故在计算总造价的时候鉴定机构已经充分考虑该工程的实际情况，对工程总造价已按合同约定单价的百分之八十进行计算，且该鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，故原审判决采信该鉴定意见书，并认定“该工程造价为1,123,040元，扣除上银山一、二、三、四组已支付的550,000元，还有工程款573,040元未支付”并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上银山一、二、三、四组主张“该鉴定意见书缺乏客观性、全面性，鉴定人员以局部的测量结果来分析评估整个引水巷道的工程量，既无科学依据更不具有可比性，原审判决采信该鉴定书并作为认定未付工程款的依据不充分”，但上诉人上银山一、二、三、四组并没有提交充分的证据予以反驳，故应承担举证不能的不利后果。上诉人上银山一、二、三、四组另主张应按其与马国强、黄生社签订的《上银山引水工程结算书》中的约定给付未付工程款，但黄启祥没有实际参与该次结算，黄启祥对该结算书又不予认可。马国强、黄生社虽与上诉人签订了该结算书，但在原审法院审理过程中马国强申请了工程造价鉴定，实际上又否认了结算书的效力，故上诉人上银山一、二、三、四组的该项主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人上银山一、二、三、四组的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2012元，由上诉人桂阳县黄沙坪镇上银山村上银山一、二、三、四村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长: 彭艳飞 审判员: 蒋向京 代理审判员: 欧阳昆兰 二○一二年 五月十四日 代理书记员: 杨丽群