上诉人（原审被告）李生付，男，1954年2月1日出生。
委托代理人尹声全，湖南永安和律师事务所律师。
委托代理人李丽莉（系上诉人李生付的妹妹），女，1974年2月19日出生。
被上诉人（原审原告）吴明青，女，1965年3月24日出生。
被上诉人（原审原告）廖知国，男，1984年12月3日出生。
被上诉人（原审原告）廖知瑞，男，1987年11月11日出生。
以上三被上诉人的委托代理人张春艳，女，1981年10月15日出生。
以上三被上诉人的委托代理人李小桃，女，1980年8月10日出生。
被上诉人（原审被告）欧阳育存，男，1954年3月12日出生。
被上诉人（原审被告）欧阳石春，男，1968年10月19日出生。
委托代理人欧阳丕凤（系被上诉人欧阳石春之妻），女，1970年7月8日出生。
原审第三人廖定清，又名廖定金，男，1967年11月16日出生。
上诉人李生付与被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞、欧阳育存、欧阳石春提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院于二○一○年八月八日作出（2010）桂法民初字第485号民事判决后，李生付、欧阳石春、欧阳育存不服上述判决，向本院提起上诉。本院以原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人为由，于二○一一年二月九日作出（2011）郴民一终字第12号民事裁定，将本案发回湖南省桂阳县人民法院重审。湖南省桂阳县人民法院依法追加廖定清为本案的第三人，并于二○一一年八月十日作出（2011）桂法民重字第3号民事判决，上诉人李生付又不服该判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人李生付及其委托代理人尹声全、李丽莉，被上诉人廖知瑞，被上诉人吴明春、廖知国、廖知瑞的委托代理人张春艳、李小桃，被上诉人欧阳育存，被上诉人欧阳石春的委托代理人欧阳丕凤到庭参加诉讼。原审第三人廖定清经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院查明：吴明青系受害人廖定胜之妻，廖知国、廖知瑞系受害人廖定胜与吴明青的婚生子。2007年，案外人桂阳县板桥乡塘边村的欧阳育其（奇）、欧阳育俊以10,000元的价格购得了本村所属白燕自然山上的20年之内的可伐树木。后欧阳石春、欧阳育存、李生付于2009年10月22日以10,800元的价格从欧阳育其、欧阳育俊手中购买。欧阳石春、欧阳育存、李生付购买到该山上的可伐树木后，先后由李生付、欧阳石春电话通知廖定清商谈由廖定清组织人员砍树。廖定清在与欧阳石春、欧阳育存到山上看了树后，双方在山上初步达成口头协议：由砍树人自备工具、自负伙食，至2009年12月31日前砍完，一根砍2.4米长，背到路边装车后按每根3.5元计付报酬。欧阳育存、欧阳石春与廖定清初步协商好后，三人一起到李生付家中征得李生付同意后达成一致意见。协议达成后，廖定清邀廖定生、廖定军、廖廷智上山砍树。在上山砍树之前，砍树人员与欧阳石春、欧阳育存、李生付共同在欧阳石春家吃早饭后去山上按该地风俗杀了公鸡后开工。开工几天后，廖定军、廖廷智因故不再去砍树。为此，廖定清便找了受害人廖定胜及其子廖知国一起砍树。2009年10月31日，廖定清等人在山上砍树时，受害人廖定胜在山上背树过程中不慎被从山上溜下来的一根树木击中头部而受伤昏倒。廖定生等人发现后，李生付、欧阳育存、欧阳石春即拨打了医院急救电话，将廖定胜送至桂阳县第二人民医院进行抢救，由李生付交抢救费500元。因廖定胜伤情严重于当日送往桂阳县中医院住院治疗，花住院医疗费69,046.2元，当天门诊抢救检测等花费429元。廖定胜的伤情经医院诊断为：左、右侧脑挫伤，并多发性血肿、脑肿胀、蛛网膜下腔出血等。因无力承担高额住院费用，受害人廖定胜于2009年12月23日被迫自行要求出院。廖定胜共住院治疗54天，李生付、欧阳育存、欧阳石春共支付廖定胜医疗损失费用3500元（含抢救费500元）。2009年12月9日，受害人廖定胜的伤情经郴州市平阳司法鉴定所鉴定为三级伤残，花鉴定费402.5元。2010年1月10日，受害人廖定胜向湖南省桂阳县人民法院提起诉讼，要求李生付、欧阳育存、欧阳石春赔偿各项损失共计61万余元。在案件审理过程中，受害人廖定胜于2010年3月12日死亡。2010年3月17日，湖南省桂阳县板桥乡人民调解委员会就安葬廖定胜一事进行调处，由欧阳育存、欧阳石春暂付20,000元用于安葬廖定胜。2010年5月10日，吴明青、廖知国、廖知瑞以受害人廖定胜的权利继受人身份向法院提起诉讼，请求判令李生付、欧阳育存、欧阳石春赔偿医疗费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计221,084.84元。为此，湖南省桂阳县人民法院依法终结了廖定胜起诉李生付、欧阳育存、欧阳石春雇员受害赔偿纠纷一案的诉讼。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民的生命健康权遭受侵害的，赔偿权利人有权获得赔偿。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的焦点为：一、受害人（死者）廖定胜与李生付、欧阳育存、欧阳石春之间是否存在雇佣关系；二、李生付是否系雇主之一。
一、受害人（死者）廖定胜与李生付、欧阳育存、欧阳石春之间是否存在雇佣关系。本案受害人廖定胜经第三人廖定清的组织、商请而与廖定清、廖定生等人共同为李生付、欧阳育存、欧阳石春砍树、装树上车，共同实施砍树的人均按3.5元/根计付报酬，同工同酬，均以直接提供劳务为目的，双方签约的目的并非是交付工作成果，目的是由他人提供劳务将树砍倒后按2.4米长每根锯好搬运至车上，砍树人主要支出的是劳动力。同时，该案表面看来，砍树之人不用李生付、欧阳育存、欧阳石春的安排指挥，但实际上李生付、欧阳育存、欧阳石春已经指定了提供劳动力的廖定胜等人须在指定的工作场所即承买树木的山上，指定的时间段内即2009年12月31日前，装树亦须受到李生付、欧阳育存、欧阳石春哪天有车运送才能装树上车的指挥，只不过双方确定的工作报酬为按件工资，而非按时工资，且廖定胜等人“砍树”这一活动并无技术成份，也不存在亏损的风险，而承揽关系一般需要承揽人具有一定的资质或技术，以自己的劳务与技术完成工作成果来交付，其承揽的事项有盈利，也有亏损之风险，故本案应认定为雇佣关系。
二、李生付是否系雇主之一。李生付在本案的购买林木、商请第三人廖定清砍树、砍树开工、装树以及受害人廖定胜受伤抢救等一系列过程中，自始至终参与在其中，从民事行为、民事证据的盖然性可以认定李生付应属雇主之一。对于受害人廖定胜为此遭受的损失，李生付、欧阳育存、欧阳石春应共同承担赔偿责任。第三人廖定清与受害人廖定胜不是雇佣关系，在本案中无过错，不应当承担赔偿责任。现受害人廖定胜死亡，其权利继受人可以获得相应的赔偿。廖定胜遭受的损失有：住院费69,046元、门诊抢救检测等费用429元，共计69,475元；护理费2160元（40元/天×54天）；住院伙食补助费648元（12元/天×54元）；死亡赔偿金90,249.2元（4512.6元/年×20年）；吴明青、廖知国、廖知瑞要求的精神损害赔偿金50,000元的请求，因考虑到该案的侵权手段、过错程度、当地生活水平等，综合确定为5000元，以上共计167,532.2元。对吴明青、廖知国、廖知瑞诉请按2人计算住院伙食补助费因无证据支持，故不予采纳。对于吴明青、廖知国、廖知瑞提出的其他诉讼请求，因未提出足以采信的证据，不予支持。庭审中，欧阳石春等人提出廖定胜受伤后已到桂阳县农村合作医疗管理办公室报销医疗费30,000元，应予核减不予采纳。受害人参加农村合作医疗保险按法律规定获得的保险利益并不能当然地减轻赔偿责任人的赔偿义务。受害人在治疗期间李生付、欧阳育存、欧阳石春支付的3500元应予核减。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二、三款、第十一条第一款、第十九第一、二款、第二十一条第一、二、三款、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款第（一）、（二）、（五）、（六）项之规定，判决：一、由被告李生付、欧阳育存、欧阳石春共同赔偿原告吴明青、廖知国、廖知瑞因受害人廖定胜死亡而造成的损失：医疗费69,475元、护理费2160元、住院期间伙食补助费648元、死亡赔偿金90,249.2元、精神损害抚慰金5000元，共计167,532.2元，扣除被告李生付、欧阳育存、欧阳石春已支付的3500元，实际还应赔偿164,032.2元，限本判决书生效之日起10日内付清；二、驳回原告吴明青、廖知国、廖知瑞的其他诉讼请求。如不按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4600元，由被告欧阳育存、欧阳石春、李生付共同负担。原告吴明青、廖知国、廖知瑞已支付的司法鉴定费402.5元，由被告欧阳育存、欧阳石春、李生付负担。
上诉人李生付不服上述判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决中对上诉人系雇主的认定，并改判上诉人不承担本案的赔偿责任。理由为：一、原审判决认定上诉人是雇主之一的基本事实错误，缺乏证据证明，且上诉人现有新证据足以推翻原判决。（一）原审判决认定上诉人与被上诉人欧阳育存、欧阳石春于2009年10月22日以10,800元的价格从欧阳育其、欧阳育俊手中购买可伐树木的事实没有任何证据证明。（二）上诉人至今也从未与廖定清通过电话。原审法院卷第82页庭审笔录廖定清的证言和第89页刘文忠律师对廖定清的调查笔录等证实了电话商请或找廖定清砍树的也不是上诉人李生付，而是被上诉人欧阳石春和欧阳育存。原审法院认定上诉人电话通知廖定清商谈砍树之事缺乏证据支持，属认定事实错误。（三）被上诉人欧阳育存、欧阳石春与第三人廖定清等人在山上议价、定价后就各自回家了，根本不存在有到上诉人李生付家中定价的所谓事实。（四）原审判决认定“在上山砍树之前砍树人员与欧阳育存、欧阳石春、李生付共同在欧阳石春家吃早饭后，去山上按该地风俗杀了公鸡后开工”的所谓事实虚假。当天上诉人既没有与砍树人同吃早餐，也没有上山杀公鸡，只是在修水泥公路定点用餐的欧阳石春家吃中饭时，上诉人与塘边村几名村干部，还有一同承包修路的何炳赛老板一起吃了开山鸡，此事实有证据可证。当时吃饭时，上诉人和何炳赛与村干部在一桌吃饭，砍树的工人和被上诉人欧阳石春、欧阳育存在一桌吃饭。（五）原审判决认定由李生付交抢救费500元的事实错误。在医院不断催促交医疗费的情况下，上诉人是应被上诉人欧阳石春、欧阳育存的恳请，帮被上诉人到医院外面去借了500元交给了欧阳育存，再由欧阳育存交给了医院。事后被上诉人欧阳石春将500元抢救费偿还给了上诉人，此事实有在场人张日明可证实。二、原审判决书认定上诉人系雇主之一的主要证据未经质证。经查原审判决书中的举证、质证部分和2011年5月26日的《法庭审理笔录》，被上诉人吴明青一方当天开庭的举证材料为10份，然而原审判决书却无端认定有14份证据材料，且对增加未经质证的4份证据材料均予以认定采信，作为判决的依据。重审时，原审法院并未组织双方当事人进行庭前证据交换，而该判决书却载明“本案在审理过程中，经法院组织进行了庭前证据交换”，由此可见，原审法院在证据的采信上和程序上均违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。三、原审判决适用民事证据的盖然性，采信虚假的传来证据，认定上诉人属雇主之一错误。上诉人不是雇主，有下列证据予以证实：（一）被上诉人欧阳育存、欧阳石春与案外人欧阳育俊，欧阳育奇于2009年10月22日签订的买卖青山的《协议书》。该书证形成于事发前且无上诉人的签名，直接证明了上诉人不是买青山的买主之一，该书证的证明力大于证人证言。（二）买卖双方的证人证言或陈述。买卖双方均明确对方具体是谁，其双方证实上诉人既不是卖方也不是买方，尤其是买方欧阳育存、欧阳石春在事故发生后的陈述及答辩，在明知担责数十万时如实证明上诉人不是雇主的证据材料，其证明力大于任何证人证言及被上诉人吴明青方的陈述。（三）2010年3月17日，桂阳县板桥乡人民政府调解委员会依法制作的《调解协议书》，参与此事故调解的双方当事人是欧阳石春、欧阳育存和廖知国。在本次事故调解前后和调解过程中以及最后达成协议，上诉人自始至终没有参与，双方当事人也没有任何一方提及上诉人是雇主要承担有关费用。在协议书里亦明确记载购买青山树木的是欧阳育存、欧阳石春，且双方已经按该协议书履行。由此可见，事发半年后，无论是当地人民政府，还是双方村干部或者双方当事人均知道上诉人不是本案雇主之一。该协议书是政府职能部门依职权制作的公文书证，其证明力按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，远远大于其他书证和证人证言。而被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞证明上诉人系雇主之一的证据材料有：（一）被上诉人的委托代理人对证人欧阳资文的调查笔录，首先是该证人未出庭作证，不符合证据规则，其次是其委托代理人在进行调查时未出示有关身份证件，自称是法院的法官，既没有给证人宣读，也没有让证人阅看笔录，证人至今不认可该笔录记载内容的真实性，且已多次向原审法院反映该笔录记载内容虚假。（二）证人廖定生、廖定军、廖廷智的证人证言。首先三个证人的证言未经庭审质证，证人与死者廖定胜都是廖定清喊去砍树的，关系紧密，而且都是同一行政村或相邻村的人，三个证人证明上诉人是雇主的证言，均属传来证据，真实性应不予认可。被上诉人廖知国在庭审上亦陈述“欧阳石春、欧阳育存两个老板去过山上，我们才知道要砍树的是欧阳石春、欧阳育存”，很显然，受害方对谁是雇主是清楚的明知的，上诉人并不是雇主。综上，证人证言的证明力小于买卖青山《协议书》和《调解协议书》等书证，证人证言的证明力同样也小于卖青山的证人证言和被上诉人欧阳育存、欧阳石春的陈述及有关答辩意见。原审法院采信被上诉人未举证的廖定生等人的证人证言认定上诉人是雇主明显错误。
被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人欧阳育存辩称：买青山的人是欧阳育存和欧阳石春，并且还签订了合同，李生付并不是合伙人，李生付不是雇主。请求法院依法判决。
被上诉人欧阳石春辩称：发生事故的青山是欧阳育存和欧阳石春一起买的，李生付没有参与，当时李生付只是在坛边村里修路，定点在欧阳石春家了吃饭，李生付不是雇主，请求二审法院依法判决。
原审第三人廖定清未出庭，亦未提交书面的意见。
为证明其主张，上诉人李生付提交以下证据：证据1、证人
欧阳资文出庭作证，拟证明被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞的委托代理人在一审时对欧阳资文的调查笔录的内容是虚假的。证据2、证人欧阳育奇出庭作证，拟证明欧阳育奇、欧阳育俊将青山转卖给了欧阳石春、欧阳育存，上诉人李生付不是买山的合伙人。证据3、证人欧阳芳纯出庭作证，拟证明买山的人是欧阳育存、欧阳石春，上诉人李生付不是买山的合伙人。证据4、证人张日明出庭作证，拟证明欧阳石春、欧阳育存在桂阳县流峰医院向李生付借的500元钱已经归还给李生付。证据5、2011年12月17日尹声全、赵永福律师对桂阳县白燕村十四组组长欧阳爱义的调查笔录，拟证明上诉人李生付不是购买白燕山的合伙人。证据6、2011年12月18日尹声全、赵永福律师对商讨砍树、定价的在场人张金九的调查笔录，拟证明原审第三人廖定清与欧阳育存、欧阳石春上山看树、商议砍树、确定价格达成合意后各自回家，而不是原审法院认定的廖定清、欧阳育存、欧阳石春一起去找上诉人李生付。证据7、对廖小伟的调查笔录，拟证明上诉人李生付帮被上诉人欧阳石春、欧阳育存借钱，事后欧阳石春、欧阳育存已将500元钱还给了李生付，李生付并不是雇主。
被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞质证认为：从欧阳资文的的陈述内容来看，其证言是自相矛盾的，对该证人证言的真实性有异议，对上诉人李生付的委托代理人对其所作的调查笔录也有异议，被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞在一审提交的对欧阳资文的调查笔录是客观真实的；欧阳育奇的证言不是新证据，有做伪证的嫌疑，对上诉人李生付的证明方向有异议，欧阳育奇的证言不足以证明李生付不是合伙人；欧阳芳纯的证言不是新证据，对该证据的真实性有异议，对上诉人的证明方向有异议，该证据不能证明上诉人不是合伙人；张日明的证言前后不一致，对该证据的真实性有异议，对上诉人的证明方向亦有异议，不能证明上诉人所要证明的方向；证据五、六、七不是新证据，且证人也没有出庭作证，对证据的真实性有异议，对上诉人的证明方向亦有异议。
被上诉人欧阳育存质证认为：被上诉人吴明青等人的委托代理人对欧阳资文的调查笔录的内容是假的，上诉人李生付并不是合伙人；对证据2的真实性没有异议，该证人证言是证实的，买山时双方写了书面的合同，是欧阳育奇的哥哥写的；证人欧阳芳纯的证言是真实的；对证据4没有异议，表示认可；对证据5、6、7的真实性没有异议，内容是真实的。
被上诉人欧阳石春质证认为：对证据1没有异议；证据2中欧阳育奇的证言是真实的；欧阳芳纯的证言是真实的，对证据3没有异议；对证据4没有异议，张日明的证言是真实的；对证据5、6、7的真实性没有异议，内容是真实的。
本院认证如下：被上诉人吴明青等人的委托代理人在一审时对欧阳资文进行过调查，欧阳资文陈述买山的人是欧阳石春、欧阳育存、李生付，而其在二审出庭作证时又陈述买山的人是欧阳石春、欧阳育存，因此欧阳资文的陈述前后不一致，本院不予采信；对证据2、3、4的真实性予以认定，对上诉人的证明方向亦予以采信；证据5、6、7中的证人均未出庭作证，对三份调查笔录的真实性无法核实，本院不予采信。
本院二审查明：吴明青系受害人廖定胜之妻，廖知国、廖知瑞系受害人廖定胜与吴明青的婚生子。2007年，案外人桂阳县板桥乡塘边村的欧阳育奇、欧阳育俊以10,000元的价格购得了本村所属白燕自然山上的20年之内的可伐树木。后欧阳育存以10,800元的价格于2009年10月22日从欧阳育俊手中购得白燕自然山上的20年之内的可伐树木，双方还签订了《协议书》，出卖人欧阳育奇、买受人欧阳石春虽未在该协议上签字，但对买卖青山的事实表示认可。欧阳石春、欧阳育存购买到该山上的可伐树木后，便与廖定清商谈由廖定清组织人员砍树的事宜。廖定清在与欧阳石春、欧阳育存到山上看了树后，双方在山上初步达成口头协议：由砍树人自备工具、自负伙食，至2009年12月31日前砍完，一根砍2.4米长，背到路边装车后按每根3.5元计付报酬。协议达成后，廖定清邀廖定生、廖定军、廖廷智上山砍树。开工几天后，廖定军、廖廷智因故不再去砍树。为此，廖定清便找了受害人廖定胜及其子廖知国一起砍树。2009年10月31日，廖定清等人在山上砍树时，受害人廖定胜在山上背树过程中不慎被从山上溜下来的一根树木击中头部而受伤昏倒。廖定生等人发现后，欧阳育存、欧阳石春即拨打了医院急救电话，将廖定胜送至桂阳县第二人民医院进行抢救，由李生付向他人借款500元交给欧阳石春、欧阳育存，再由欧阳石春、欧阳育存交给医院抢救费500元，后该笔费用已由欧阳石春、欧阳育存归还给了李生付。因廖定胜伤情严重于当日送往桂阳县中医院住院治疗，花住院医疗费69,046.2元，当天门诊抢救检测等花费429元。廖定胜的伤情经医院诊断为：左、右侧脑挫伤，并多发性血肿、脑肿胀、蛛网膜下腔出血等。因无力承担高额住院费用，受害人廖定胜于2009年12月23日自行要求出院。廖定胜共住院治疗54天，欧阳育存、欧阳石春共支付廖定胜医疗损失费用3500元（含抢救费500元）。2009年12月9日，受害人廖定胜的伤情经郴州市平阳司法鉴定所鉴定为三级伤残，花鉴定费402.5元。2010年1月10日，受害人廖定胜向湖南省桂阳县人民法院提起诉讼，要求李生付、欧阳育存、欧阳石春赔偿各项损失共计61万余元。该院受理后，在审理过程中，受害人廖定胜于2010年3月12日死亡。2010年3月17日，湖南省桂阳县板桥乡人民调解委员会就安葬廖定胜一事进行调处，欧阳育存、欧阳石春与廖知国达成了《调解协议书》，该协议约定由欧阳育存、欧阳石春暂付20,000元用于安葬廖定胜。2010年5月10日，吴明青、廖知国、廖知瑞以受害人廖定胜的权利继受人身份向湖南省桂阳县人民法院提起诉讼，请求判令李生付、欧阳育存、欧阳石春赔偿医疗费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计221,084.84元。为此，湖南省桂阳县人民法院依法终结了廖定胜起诉李生付、欧阳育存、欧阳石春雇员受害赔偿纠纷一案的诉讼。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人李生付是否也是受害人廖定胜的雇主、对廖定胜的死亡应否承担赔偿责任的问题。如李生付是雇主，则需对廖定胜的死亡承担赔偿责任；如不是，则无需承担责任。而要判断李生付是否为雇主，主要看双方提供的证据是否充分。吴明青、廖知国、廖知瑞主张李生付系雇主，其提供的证据为本证，李生付主张其不是雇主，其提供的证据应为反证。现就双方各自的主张、提供的证据以及法律适用评述如下：
（一）吴明青、廖知国、廖知瑞主张李生付为雇主，所依据的事实及证据有：1、在一审时提交的对欧阳资文的调查笔录，欧阳资文在一审开庭时未出庭作证，其在调查笔录中认为欧阳石春、欧阳育存、李生付均是买山的老板，但欧阳资文在二审开庭时又称买山的老板只有欧阳石春、欧阳育存，并自认为被上诉人的委托代理人在一审时对其所作的调查笔录中所记载的内容不是事实；2、一审时证人廖定生、廖定军、廖延智出庭作证的证言。证人廖定生、廖定军、廖延智系与受害人廖定胜一样同为砍树的工人，三位证人均认为“开工当天与李生付、欧阳石春、欧阳育存一起吃过饭，去山上杀鸡淋血的时候李生付、欧阳石春、欧阳育存都在场，那么李生付、欧阳石春、欧阳育存都应该是老板”。由此可见，三位证人认定李生付系雇主的逻辑均是看到李生付、欧阳石春、欧阳育存在一起吃饭、一起杀鸡，从而推定李生付、欧阳石春、欧阳育存就都是雇主。因欧阳资文的调查笔录无法证实李生付系雇主，且其在二审出庭作证时又自行否定了该调查笔录；而三位证人廖定生、廖定军、廖延智的证言，对李生付系雇主也仅是一种猜测，故上述证据难以证实李生付就是廖定胜的雇主。
（二）李生付主张其不是廖定胜的雇主，所依据的事实及证据有：1、欧阳育存与欧阳育俊于2009年10月22日签订的《协议书》，拟证明桂阳县白燕山上的可砍树林系欧阳育奇、欧阳育俊卖给欧阳育存、欧阳石春的，对此欧阳育奇、欧阳石春都表示认可。2、2010年3月17日，欧阳石春、欧阳育存与廖知国签订的《调解协议书》，拟证明支付安葬费的人只有欧阳石春、欧阳育存，李生付并未参与调解，更未支付安葬费。3、欧阳石春、欧阳育存的个人陈述，拟证明欧阳石春、欧阳育存在一、二审庭审中、答辩状中均陈述李生付不是买山的合伙人，购买白燕山的人只有欧阳石春、欧阳育存。4、证人卖山人欧阳育奇二审出庭作证的证言，拟证明欧阳育奇、欧阳育俊将青山转卖给了欧阳石春、欧阳育存，上诉人李生付不是买山人。5、证人欧阳芳纯二审出庭作证的证言，拟证明买山的人是欧阳育存、欧阳石春，上诉人李生付不是买山的合伙人。6、证人张日明二审出庭作证的证言，拟证明欧阳石春、欧阳育存向李生付借的500元钱已经归还给李生付了。7、证人欧阳资文二审出庭作证的证言，拟证明被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞的委托代理人在一审时对欧阳资文所作的调查笔录上的内容是虚假的，买山的老板是欧阳石春、欧阳育存，而不是调查笔录所记录的买山的老板是欧阳石春、欧阳育存、李生付。8、二审提交的对欧阳爱义的调查笔录（未出庭作证），拟证明上诉人李生付不是购买白燕山的合伙人。9、二审提交的对张金九的调查笔录（未出庭作证），拟证明原审第三人廖定清与欧阳育存、欧阳石春上山看树、商议砍树、确定价格达成合意后就各自回家了，而不是原审法院认定的廖定清、欧阳育存、欧阳石春一起去找上诉人李生付确定价格等。10、二审提交的对廖小伟的调查笔录（未出庭作证），拟证明上诉人李生付帮被上诉人欧阳石春、欧阳育存借钱，事后欧阳石春、欧阳育存已将500元钱还给了李生付，李生付并不是雇主。上述事实及证据可以证明：一是欧阳资文自行否定其在一审时被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞的委托代理人对其作的调查笔录，其在二审出庭作证时的陈述与调查笔录上记录的内容不一致，因此欧阳资文的前后陈述相互矛盾，不应采信；二是证人欧阳育奇、欧阳芳纯证实买山的人是欧阳石春、欧阳育存；三是证人张日明已证实李生付并未支付廖定胜的医疗费，而是代欧阳石春、欧阳育存向别人借了500元钱；四是欧阳石春、欧阳育存作为在本案中应当承担赔偿义务的主体，不管是一审审理阶段还是二审审理过程中，欧阳石春、欧阳育存均认可李生付不是合伙人、李生付并没有参与购山、李生付应不予承担责任；五是廖定胜死亡时李生付没有同欧阳石春、欧阳育存一起支付安葬费；六是李生付并没有在买卖青山的《协议书》上签字。
（三）综合分析上述证据，被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞主张上诉人李生付也是受害人廖定胜的雇主，其提交的证据均为证人证言。而上诉人李生付主张其不是受害人廖定胜的雇主，其提交的证据既有书证也有证人证言等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言，”上诉人李生付提交的买卖青山的《协议书》、《调解协议书》、欧阳育奇（卖山人）的证人证言与买山人欧阳石春、欧阳育存的陈述的证明力应大于被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞提供的证人证言。而本案的被上诉人欧阳石春、欧阳育存作为承担赔偿责任的主体，其两人一直坚称上诉人李生付不应承担赔偿责任，从常理上分析，如果上诉人李生付也是雇主的话，那么又多一人承担本案的赔偿责任，也势必会减轻被上诉人欧阳石春、欧阳育存的赔偿责任，但是被上诉人欧阳石春、欧阳育存无论是在一审阶段，还是在二审阶段均表示上诉人李生付不是雇主，仍坚持作出对自身不利的陈述。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞主张李生付也是雇主，但其提供的证据即本证不足以证实上诉人李生付系受害人廖定胜的雇主，故应承担举证不能的不利后果。上诉人李生付主张其不是受害人廖定生的雇主，李生付提供的上述证据即反证已形成了完整的证据链，可以证实上诉人李生付不是受害人廖定胜的雇主，故原审判决认定上诉人李生付系廖定胜的雇主不当，本院依法予以纠正。
原审判决认定原审第三人廖定清在本案中不承担赔偿责任并无不当，应予支持。被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞在原一审中提供的廖定生、廖定军、廖延智的证人证言已经过了庭审举证、质证，只是在发回重审的庭审笔录中未再次予以举证、质证，故上诉人李生付主张原审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，与客观事实不符，不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条不当，本院依法予以纠正。上诉人李生付的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一、二、三款、第二十三条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款第（一）、（二）、（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2011）桂法民重字第3号民事判决；
二、由被上诉人欧阳育存、欧阳石春共同赔偿原审原告吴明青、廖知国、廖知瑞因受害人廖定胜死亡而造成的损失：医疗费69,475元、护理费2160元、住院期间伙食补助费648元、死亡赔偿金90,249.2元、精神损害抚慰金5000元，共计167,532.2元，扣除被上诉人欧阳育存、欧阳石春已支付的3500元，实际还应赔偿164,032.2元，限本判决书生效之日起10日内付清；
三、驳回原审原告吴明青、廖知国、廖知瑞要求上诉人李生付承担赔偿责任的诉讼请求；
四、驳回原审原告吴明青、廖知国、廖知瑞其他的诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元、吴明青、廖知国、廖知瑞已支付的司法鉴定费402.5元、二审案件受理费3651元，合计8653.5元，由被上诉人吴明青、廖知国、廖知瑞负担3651元，被上诉人欧阳育存、欧阳石春负担5002.5元。
本判决为终审判决。
审判长: 彭艳飞 审判员: 蒋向京 代理审判员: 欧阳昆兰 二○一二年 九月二十日 代理书记员: 杨丽群