上诉人（原审被告）：湛江市高岭土公司破产清算小组（原名称：湛江市高岭土开发联合公司）。住所地：广东省湛江市人民大道中34号开发区财政大楼11层（千福田会计师事务所办公室）。
法定代表人：黄华，该清算组组长。
委托代理人：徐善诒，湛江市千福田会计师事务所会计师。
委托代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市土地储备管理中心。住所地：广东省湛江市人民大道中桉树中心科研楼B座。
法定代表人：江向阳，该中心主任。
委托代理人：喻春桃，该中心科长。
委托代理人：赖春龙，广东国邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市金万业投资发展有限公司。住所地：广东省湛江市人民大道中45号之二顺景阁F幢703房。
法定代表人：吴公盛，该公司经理。
委托代理人：王荣珍，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：颉婷，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人湛江市高岭土公司破产清算小组（以下简称清算组）、湛江市土地储备管理中心（以下简称储备中心）与被上诉人湛江市金万业投资发展有限公司（以下简称金万业公司）建设用地使用权抵押权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2008）湛中法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金万业公司在原审诉称，湛江市高岭土开发联合公司与中国银行湛江分行（以下简称湛江中行）于1996年签订借款合同，约定其向湛江中行借款2281万元，利率为9.24％。双方同时签订借款抵押合同，约定债务人将湛江市赤坎区海滨六路4号46516平方土地使用权抵押给湛江中行，双方于1996年10月18日办理了抵押登记手续。尔后，中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方公司）依法取代湛江中行的债权人地位，顺威联合资产管理公司（以下简称顺威公司）将该债权转给广州中谷投资公司（以下简称中谷公司），中谷公司又将该债权转给金万业公司。湛江市中级人民法院于2001年12月13日作出的（2001）湛中法破字第10号民事裁定书，宣告清算组进入破产还债程序，清算组出具的清算报告也确认了土地的抵押权合法有效的。清算组与储备中心签订《收回国有土地使用权协议书》，约定有偿收回该抵押物。由于该收回抵押物的行为既没有通知抵押权人，更没有征得抵押权人的同意，该行为违反了《物权法》第191条、《担保法》49条及《担保法解释》第67条等有关法律的规定，是无效的行为。请求人民法院依法确认清算组与储备中心签订的《收回国有土地使用权协议书》无效，以维护金万业公司的合法权益。
清算组在原审辩称，清算组与储备中心签订的《收回国有土地使用权协议书》，是执行湛江市政府及市国土局的行政批复及决定的具体行政行为，并非民事行为，金万业公司以民事诉讼方式撤销具体行政行为程序错误。金万业公司之前的债权人已认可市政府及市国土局回收土地的行为，金万业公司是在此基础上受让债权的，故金万业公司无权对土地回收的行政行为提出诉讼，且对回收土地行为提出诉讼也超过了诉讼时效。另外，清算组已进入破产还债这一特殊程序，对破产企业的抵押财产，应由破产清算组进行处理，故此清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》是合法有效的，请求驳回金万业公司对清算组的全部诉讼请求。
储备中心在原审辩称，储备中心与清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》，是代表湛江市政府实施的具体行政行为，并非民事行为，金万业公司以民事诉讼方式撤销具体行政行为的程序错误。在收回清算组土地这一具体行政行为未被撤销或确认无效之前，金万业公司是无权要求确认《收回国有土地使用权协议书》无效的。金万业公司之前的债权人已认可市政府及市国土局回收土地的行为，金万业公司是在此基础上受让债权的，故金万业公司无权对土地回收的行政行为提出诉讼，且对回收土地行为提出诉讼也超过了诉讼时效。另外，清算组虽办理了土地证但未交纳土地出让金，土地使用权性质属于划拨土地，就该土地使用权设立的抵押行为无效。故此储备中心签订的《收回国有土地使用权协议书》是合法有效的，请求驳回金万业公司对清算组的全部诉讼请求。
原审法院查明，1996年9月，湛江市高岭土开发联合公司与湛江中行签订《借款合同》（合同编号为：96年湛中银贷字第960003号）约定：由湛江市高岭土开发联合公司向湛江中行借款2281万元，利率为9.24％，期限为一年。双方同时签订《抵押合同》（合同编号为：96年湛中银贷字第960003号）约定：湛江市高岭土开发联合公司将其位于湛江市赤坎海滨路4号的46516㎡土地使用权抵押给中国银行湛江分行。湛江市高岭土开发联合公司与湛江中行到湛江市国土局办理土地抵押手续，湛江市国土局颁发了湛府（国有）抵押（1996）字第061号《土地使用权抵押证明书》给湛江中行收执。该《土地使用权抵押证明书》注明的土地使用证文号：湛国用（1994）特字第016号，还注明了该土地已经出让，但尚未补交地价款，依法拍卖时，先补交地价款等税费，抵押权人方能受偿。
由于高岭土公司经营不善，资金紧张，经湛江中行多次催收，高岭土公司均未能在合同规定的期限内清偿拖欠的贷款本息。2000年5月24日，湛江中行将对清算组的债权转让给东方公司，由东方公司作为清算组的债权人对清算组拖欠的贷款本息进行催收。2001年12月13日，原审法院根据清算组的申请，作出（2001）湛中法破字第10号民事裁定书，宣告湛江市高岭土开发联合公司进入破产还债程序（目前该破产案仍未审结）。债权人东方公司在清算组被宣告破产时随即向原审法院申报了债权，其中经原审法院指定成立的清算组确认，湛江市赤坎区海滨六路4号湛国用（1994）特字第016号土地使用权46516㎡土地的抵押债权金额为人民币40770606.65元,并注明该抵押的46516㎡土地已办理抵押登记手续,但其中的的生活福利区占地6926㎡抵押无效,只有生产区占地39590㎡经审核抵押有效。
湛江市人民政府于2003年6月19日决定，对清算组使用的39590平方米国有划拨土地进行回收。湛江市国土资源局将湛江市人民政府要回收土地的消息于2003年7月1日发函告知给清算组。湛江市国土资源局于2003年8月27日发函给原审法院，告知该土地由于清算组未交纳土地出让金，故按照《国有土地使用权出让合同》的规定，该出让合同无效，该地应按划拨土地予以处置。湛江市人民政府于2005年1月19日作出了湛函（2005）8号《关于收回市清算组土地有关问题的批复》，批准由储备中心以1000万元的价款收回清算组的39590平方米划拨土地，并减免该土地尚欠的土地出让金、违约金、滞纳金共1128.16万元。储备中心与清算组于2005年4月7日签订了《收回国有土地使用权协议书》，约定由储备中心以1000万元的价款收回清算组39590平方米国有划拨土地，清算组负责安置职工及处置债权债务。储备中心及清算组并在合同的第四条约定：本协议签订之日起30日内，清算组须将上述土地及其建筑物移交储备中心，同时移交有关材料和权属证书，并解除抵押及查封，办理移交手续。
2006年4月4日，东方公司将该债权（含附属担保权益）转让给顺威公司。2007年6月28日，顺威公司将该债权（含附属担保权益）转让给中谷公司。2008年4月18日，中谷公司将该债权（含附属担保权益）转让给金万业公司。从湛江分行最初转让债权给东方公司及以后的几次债权转让，转让人及受让人均通知了高岭土公司或清算组，高岭土公司或清算组对债权人拥有的债权及抵押权均不提异议，并且在中谷公司、金万业公司发出的《债权、担保权转让暨催收通知书》上确认，还表示向金万业公司履行还款义务及担保义务。
原审法院认为，本案的金万业公司起诉清算组、储备中心侵害了其对湛江市赤坎区海滨六路4号土地的抵押权，因此本案是建设用地使用权抵押权纠纷。
高岭土公司于2001年12月13日被原审法院作出的（2001）湛中法破字第10号民事裁定书宣告进入破产还债程序（目前该破产案仍未审结）。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定，而清算组对金万业公司的债权人身份又没有异议，因此金万业公司起诉清算组、储备中心侵犯其对建设用地使用权抵押权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和人民法院管辖”的规定，故金万业公司具备原告的主体资格，原审法院可受理金万业公司对清算组、储备中心的起诉。
高岭土公司向湛江中行贷款，用湛江市赤坎区海滨六路4号土地作抵押，并在国土部门办理了抵押登记手续，国土部门对该抵押行为予以认可并颁发了《土地使用权抵押证明书》给债权人湛江中行收执，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第四十二条第（一）款“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”的规定，应确认高岭土公司与湛江中行之间发生的湛江市赤坎区海滨六路4号土地抵押行为有效，受法律保护。
湛江中行最初转让债权给东方公司及以后的几次债权转让，转让人及受让人均通知了高岭土公司或清算组，高岭土公司或清算组对债权人拥有的债权及抵押权均不持异议，并且在中谷公司、金万业公司发出的《债权、担保权转让暨催收通知书》上确认，还表示向金万业公司履行还款义务及担保义务。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”及第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，由于湛江中行对清算组拥有的该债权（含附属担保权益）不属法律禁止转让的情形，因此应认定金万业公司受让该债权的行为成立有效，受法律保护,即认定金万业公司拥有对高岭土公司的债权40770606.65元及对湛江市赤坎区海滨六路4号土地的抵押权。
储备中心与清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》，约定由储备中心以1000万元的价款收回清算组39590平方米国有划拨土地，清算组负责安置职工及处置债权债务。该协议书的签订未经债权人及抵押权人金万业公司的参与及同意，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”、以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条第一款“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，依法应认定储备中心与清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》无效。
鉴于国土部门在办理抵押手续时出具的《土地使用权抵押证明书》上已明确注明了清算组拥有的湛江市赤坎区海滨六路4号土地使用权来源是“出让”，但注明欠地价款等税费未交，允许拍卖时先补交地价款等税费，故此应认定该土地的来源是“出让”，既然国土部门已允许高岭土公司拖欠该地的地价款等税费直至拍卖后再补交，故此高岭土公司未交地价款等税费的行为不能改变该土地的来源为“出让”的事实。另外，由于国土部门一直没有撤销《土地使用权抵押证明书》，故此该清算组及储备中心主张该土地来源是“划拨”的辩解意见依据不足，不予支持。
储备中心是以平等主体的身份与清算组签订《收回国有土地使用权协议书》，双方在合同中约定了各自的权利义务，况且该土地仍未过户到储备中心的名下，因此应认定该协议是民事协议而不是湛江市人民政府的行政行为，清算组与储备中心关于双方签订的协议是行政行为的抗辩意见理由不成立，不予采纳。
另外，由于清算组与储备中心一直未能提供证据证明双方签订《收回国有土地使用权协议书》时已告知了湛江市赤坎区海滨六路4号土地使用权的抵押权人，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，清算组和储备中心应承担举证不能的法律后果，清算组与储备中心关于金万业公司之前的债权人对《收回国有土地使用权协议书》不提异议的抗辩意见不成立，不予采纳。
据此，金万业公司的起诉有理，予以支持。清算组、储备中心的抗辩意见依据不足，不予采纳。原审法院依照上述引用的法律规定，判决如下：储备中心与清算组于2005年4月7日签订的《收回国有土地使用权协议书》无效。一审案件受理费122827元，由储备中心及清算组各负担一半，即各负担61413.5元。
清算组和储备中心向本院提起上诉称，一、原审判决认定储备中心与清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》为民事协议是错误的。1、储备中心是代表湛江市人民政府行使土地储备管理职能的事业单位。2、储备中心是根据市政府及市国土局的行政批复及决定而实施的具体行政行为。若金万业公司认为回收土地使用权的行政行为侵犯其财产权利，其应通过行政诉讼方式来解决本案的争议，而非以民事诉讼方式来解决本案的争议。二、按旧破产法的有关规定金万业公司不能起诉。2001年12月13日，湛江中院作出（2001）湛中法破字第10号民事裁定书，宣告湛江市高岭土开发联合公司进入破产还债程序，并指定成立清算组负责破产清算工作。根据市政府的决定，储备中心收回了案涉土地使用权，并与清算组签订了协议书，储备中心付清了相应的回收款项，同时该款项已用于安置破产企业职工，均已履行完毕。基于以上所有的行为均发生于新破产法施行前，根据当时的规定，金万业公司根本无权起诉。三、原审判决认定金万业公司对案涉土地被收回一事不知情是错误的。在金万业公司起诉时提交的证据5《债权转让协议》的附件中，已证明其已知道上述土地被收回的事实，因为在该协议的附件中有湛江市人民政府及湛江市国土局关于要求储备中心收回上述土地相关批文。而且在储备中心与清算组签订协议书时，金万业公司还未取得该债权，储备中心根本无法通知金万业公司。四、金万业公司之前的债权人已认可湛江市政府和湛江市国土局收回案涉土地使用权这一具体行政行为，金万业公司也是在此基础上受让本案的债权，故其无权对收回上述土地的行政行为提出诉讼。1、湛江市高岭土联合公司于2001年进入破产程序，东方资产公司广州办作为最大债权人，是债权人会议主席，参与了破产案的清算工作。2003年7月1日，市国土局向清算组发出了《关于收回市高岭土公司土地的函》，清算组将该函件转交给东方资产公司广州办，但东方资产公司广州办从2003年7月1日至其于2006年4月4日将债权转让给顺威联合资产管理有限公司前，从未对市国土局关于收回土地的行政行为提出异议，已视为认可。2005年4月7日，储备中心与清算组签订协议书，东方资产公司广州办也没有提出异议，之后的债权承接人也没有提出异议。2、金万业公司是在其之前的债权人已认可市国土局的土地收回行为的情况下受让债权，并不因债权的转让行为，而使金万业公司享有比之前债权人更大的权利，也即金万业公司已无权否认上述土地收回行为，也无权再就收回土地这一行政行为提起诉讼。五、原审认定案涉土地性质为“出让”用地的事实错误。1994年3月12日，湛江市国土局与湛江市高岭土开发联合公司签订《国有土地使用权出让合同》，但高岭土公司一直拒不履行合同，至今仍未缴交土地出出让金，故案涉土地性质应视为划拨土地。同时，根据最高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的有关规定，以划拨土地使用权作抵押的，除依法办理抵押登记外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则所设定的抵押应视为无效。六、在储备中心与清算组签订协议后，金万业公司提起本案诉讼已超过了法定的诉讼时效期间，应予驳回。据此，储备中心、清算组请求撤销原审判决，驳回金万业公司的诉讼请求。
金万业公司答辩称，1、案涉土地使用权来源是“出让”，而不是行政划拨。根据湛江市国土局与高岭土公司签订的合同，明确约定了土地出让金，国土部门在土地使用权抵押证明书中也明确写明了土地来源是出让，后面附有土地尚未补交地价款的注释。根据相关法律规定，对于国土土地使用权可以划拨的情形是有明确规定的，本案不属于此类规定范围。2、虽然高岭土公司进入破产程序及签订收回国有土地使用权协议书均发生在新的破产法生效之前，但金万业公司的起诉发生在新的破产法生效之后，根据最高院有关破产法的司法解释规定，原审法院受理本案符合法律规定。3、储备中心与清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》是民事行为。虽然储备中心是政府职能部门，但不能否定其在签订上述协议书时是民事主体的身份，市政府收回土地的批复只是政府内部的文件，储备中心与清算组签订的协议书是对之前出让合同的变更。4、金万业公司之前的债权人并未认定湛江市政府收回案涉土地，储备中心、清算组认为之前的债权人认可政府收回土地没有任何事实依据。5、原审关于协议书效力的认定是正确的。储备中心与清算组签订的协议书没有得到抵押权人同意，依法是无效的。诉讼时效应从知道或应当知道之日起开始计算，上述协议书一直没有送达金万业公司，不能计算诉讼时效。
本院经审理查明，原审法院对本案所查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，1994年3月12日，高岭土公司与湛江市国土局签订《国有土地使用权出让合同》（湛国土出字[1994]5号），湛江市国土局将湛江市赤坎海滨六路4号的土地出让给高岭土公司，建设工厂，土地出让金790772元，第八条约定高岭土公司在合同签订后30天内一次性向湛江市国土局支付全部土地使用权出让金，如逾期60日仍未全部支付，国土局有权解除合同，并可请求高岭土公司赔偿经济损失，同时处罚出让金总额25%的违约金。
2008年4月18日，金万业公司与中谷公司签订《债权转让协议》，其附件二：高岭土公司档案清单第43、44份为：关于收回市高岭土公司土地的函、关于高岭土公司土地按划拨土地处置的函。
本院认为，本案为建设用地使用权抵押权纠纷。本案主要争议焦点包括：（一）高岭土公司已进入破产程序，金万业公司能否提起本案诉讼；（二）储备中心与清算组于2005年4月7日签订的《收回国有土地使用权协议书》是民事行为还是行政行为；（三）如上述协议是民事法律关系，该协议的效力如何，金万业公司提起本案诉讼是否超过了诉讼时效。
关于高岭土公司已进入破产程序，金万业公司能否提起本案诉讼的问题。1996年9月，高岭土公司与湛江中行签订《借款合同》及《抵押合同》，湛江中行对高岭土公司享有借款本金2281万元及利息的债权和对案涉土地享有抵押权。高岭土公司是通过与湛江市国土局签订《国有土地使用权出让合同》取得案涉土地使用权的，湛江中行的抵押权在湛江国土局办理了抵押登记手续，抵押证明书中明确载明案涉土地是出让取得，只是欠付土地出让金，故原审认定高岭土公司取得案涉土地使用权为“出让”用地及抵押合同合法有效正确。储备中心与清算组认为高岭土公司取得案涉土地使用权为“划拨”用地缺乏事实依据，其主张湛江中行设定的抵押权未经相关政府批准为无效抵押缺乏法律依据，本院不予采信。
东方资产办从湛江中行取得上述债权及抵押权后，经过多次转让，金万业公司于2008年4月18日取得了上述债权及抵押权，上述债权转让均依法通知了高岭土公司或清算组，高岭土公司或清算组均没有提出异议，并在《债权、担保权转让暨催收通知书》上确认，故金万业公司合法取得了上述债权和抵押权。
虽然《收回国有土地使用权协议书》签订时间为2005年4月7日，发生在新的破产法施行之前，但高岭土公司的破产案件尚未审结，最高人民法院关于执行《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》的通知第二条规定：尚未审结的企业破产案件中，债权人依据企业破产法的规定，向人民法院提起诉讼的，受理破产案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部分工，并根据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭进行审理；第三条规定：对于有关债务人的其他民事诉讼，如确认债务人处分财产行为无效诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理。根据上述规定，金万业公司提起本案诉讼符合上述通知之规定，原审予以受理正确。储备中心及清算组认为金万业公司无权提起本案诉讼缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于储备中心与清算组于2005年4月7日签订的《收回国有土地使用权协议书》是民事行为还是行政行为的问题。民事行为与行政行为的主要区别是协议签订的主体之间是否具有平等性，虽然储备中心是事业单位，其具有履行一些行政行为的职能，但从《收回国有土地使用权协议书》的内容分析，储备中心与清算组是以平等主体身份进行协商的，双方互享有权利和负有义务，故上述协议是民事行为。储备中心主张上述协议是行政行为缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。
关于《收回国有土地使用权协议书》的效力问题。虽然金万业公司受让案涉债权及抵押权时签订的合同附件中有收回案涉土地的函件，表明金万业公司受让债权时是知道湛江市政府决定要收回案涉土地。但根据查明事实，储备中心与清算组签订《收回国有土地使用权协议书》是没有通知抵押权人的，抵押权人也没有参与协议书内容的协商，清算组转让抵押权物所得的价款已用于职工的安置，并未依照担保法的有关规定向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。上述协议的签订损害了抵押权人的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，上述协议应确认为无效协议。
储备中心及清算组还主张金万业公司之前的债权人是认可湛江市政府收回案涉土地，主要依据是金万业公司之前的债权人对于湛江市政府收回案涉土地的决定并未提出异议，应视为认可。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，即使东方资产广州办知道湛江市政府决定收回案涉土地，但并无证据表明其已接受上述决定，其未提出异议，属于不作为的情况，只有在法律规定或有约定的情况下才能视为认可，但法律并无此类规定，当事人也无此约定，故储备中心、清算组主张金万业公司之前的债权人同意湛江市政府收回案涉土地缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于金万业公司主张储备中心、清算组签订的《收回国有土地使用权协议书》无效的诉请是否超过诉讼时效的问题。合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的，是自始、绝对、当然的无效，确认合同无效请求权虽名为请求权，但实质为实体法上的形成权，形成权不适用诉讼时效的规定，故合同无效之诉不适用诉讼时效的规定。储备中心、清算组认为金万业公司主张上述合同无效超过诉讼时效缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，储备中心、清算组的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费122827元由储备中心和清算组各负担61413.50元。
本判决为终审判决。
审判长: 杨慧怡 代理审判员: 申良洪 代理审判员: 秦旺 二○一○年 八月三十日 书记员: 郑嫒