上诉人（原审原告）肖XX（曾用名彭蓬、张鹏），男，1976年3月15日出生，汉族，司机，住XXXX。
委托代理人严XX，女，1981年12月16日出生，汉族，无业，住XXXX，系上诉人肖XX之妻。
委托代理人杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨XX，女，1952年7月16日出生，汉族，退休教师，住XXXX。
委托代理人王向阳，湖南融城律师事务所律师。
委托代理人姜XX，男，汉族，1976年10月26日出生，住XXXX。
被上诉人（原审原告）彭X，女，1978年5月4日出生，汉族，在外务工，住XXX。
被上诉人（原审原告）彭X，女，1979年10月2日出生，汉族，在外务工，住XXX。
上诉人肖XX、杨XX因与被上诉人彭X、彭X法定继承及宅基地使用权纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2011）湘民一初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员周华良、王德华参加的合议庭，公开开庭本案进行了审理。书记员江婷担任记录。上诉人肖XX的委托代理人严细荣、杜明智，上诉人杨XX的委托代理人王向阳及被上诉人彭X到庭参加诉讼。被上诉人彭X经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但被上诉人彭X、上诉人杨XX的委托代理人姜金洲参加了法庭组织的质证。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告杨XX的丈夫彭年胜从1996年初至2010年10月因患肝硬化、糖尿病等多种疾病，曾经多次在湘阴县中医院以及湖南中南大学湘雅二医院进行治疗，在湘阴县中医院先后四次住院花去医药费23723.49元，在中南大学湘雅二医院共住院七次，用去医药费93800.29元。为了维持彭年胜的生命，杨XX坚持每天给彭年胜吃贺普丁、贺维力等药，花去了不少药费。2010年11月彭年胜逝世，共用去丧葬费77000元，其中原告彭X用了31000元，其他的费用由杨XX垫付。
原审法院另查明:
一、杨XX与丈夫彭年胜在湘阴县文星镇高岭社区长岭组建有一套私人住宅，建筑面积113.5㎡，用地面积237.47㎡。由于城市建设开发的需要，彭年胜代表全家于2009年10月27日与湘阴县城市建设投资有限责任公司以及湘阴县鸿翔房屋拆迁有限责任公司共同签订了一份《城镇房屋拆迁补偿安置协议》。协议约定杨XX夫妇俩及全家所有的座落在湘阴县文星镇高岭社区房屋一栋在拆迁范围以内，该房屋合计建筑面积273.13㎡，其中非住宅用房建筑面积86.9㎡。该房屋经评估确定，房屋装修以及附属设施共计补偿人民币126993元。被拆迁人家庭成员情况如下:彭年胜，杨XX，彭X，原告彭X，原告彭蓬(肖XX的曾用名)，严细荣(系肖XX的妻子)，彭一滔(系肖XX、严细荣的儿子)。在2009年10月27日和2009年12月16日，彭年胜与拆迁单位的负责人又签订了两份补充协议。协议约定由拆迁单位补偿其全家房屋拆迁费126993元及另加其他补偿费用共计人民币186000元，房屋拆迁后，由拆迁单位一次性付给其全家，并由湘阴县城市建设投资有限公司补偿其全家再建基地四缝，另外优购一缝作价12000元，共计五缝再建基地，每缝宽为3.75m，长12.5m，每缝面积为46.88㎡，其中17、18号两缝地基座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财衔，另外三缝座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财街东边。杨XX夫妇俩均系城镇户口，不属于集体经济组织成员之一，不符合法定拆迁补偿对象，鉴于杨XX夫妇俩的实际情况，参照湘政发(2000)年47号湘阴县人民政府文件，按照以地换地的政策，分配四缝再建基地给彭年胜一家，另行优购一缝，共计补偿五缝再建基地给彭年胜一家，因这几缝再建基地的使用权引起的户内矛盾，由他们自行解决。
二、2011年4月26日，湘阴县人民法院通知彭年胜的儿子肖XX作为本案的原告参加诉讼。肖XX为了证明其与彭年胜是父子关系，向法院提供了湘阴县文星镇高岭社区42名村民的签名并加盖了高岭社区的公章以及湘阴县文星镇高岭社区和高金华出具的证明，证明肖XX在1984年由彭年胜接回湘阴县居住将近二年，并在村上分了土地及拆迁款，虽然现在肖XX一家三口的户籍所在地在岳阳市岳阳楼区城陵矶派出所大月冲居委会二组295号，但彭年胜与湘阴县城建投资公司所签订的房屋拆迁补偿安置协议中“被拆迁人家庭成员情况表”中，将彭蓬(肖XX)及其妻子、儿子均与杨XX、彭年胜一同列入家庭成员范围之内。而且肖XX提供了彭年胜在2010年9月15日写给他的遗书以及2010年10月12日彭年胜写给他的遗言，遗书和遗言均载明了湘阴县兴财路17、18号两缝临街门面是拆迁户彭年胜建房的再建基地，现将该两缝再建基地给予儿子肖XX，其他家庭成员不得有异议。彭X和彭X以及杨XX对上述遗书和遗言的真实性提出了异议，认为遗书和遗言不是彭年胜亲笔所为，是肖XX自己仿造的。
原审判决认为：
一、遗产是公民死亡后所遗留下来的个人合法财产。2009年10月27日补偿的拆迁房屋、装饰、装修、附属设施等款项共计186000元，此款是在彭年胜生前补偿的，在彭年胜死后，该笔补偿款中属于彭年胜的部分应按法定继承在原、被告之间进行分割。但因考虑到彭年胜得肝硬化、糖尿病多年，平时要经常用药进行治疗，花去了医疗费用十几万元，对此杨XX也提供了彭年胜相关的医疗费票据予以证明，且彭年胜死亡后花去了7万多元的安葬费用，故对于杨XX辩称的拆迁补偿费用186000元早已用完的主张予以采纳。因继承标的物已不复存在，对此笔遗产的分割问题不予支持。
二、关于兴财街的五缝再建基地是否属于遗产的范围，到底如何分配的问题。首先，经法院办案人员咨询国土部门得知，该五缝再建基地的性质是属于集体所有的宅基地，宅基地使用权是为了保障农民基本生活需要的一项带有福利和社会保障性质的用益物权，因其特殊性，在宅基地上没有建房的情况下，不发生转让和继承。所以彭X、彭X、肖XX要求以继承的方式取得该五缝再建基地的使用权不符合法律的规定，不予支持。另外，肖XX向法院提供的遗嘱继承的证据材料，不论是从遗嘱继承内容上与遗嘱的法定形式上都有悖于法律的规定，且因宅基地使用权不能继承的特殊性质，该遗嘱也不能发生法律效力，故对于肖XX主张按遗嘱继承取得兴财街17、18号的两缝再建基地使用权的主张亦不予支持。但是，对于该五缝再建基地的使用权的取得，应根据湘阴县城建投资公司与彭年胜所签订的拆迁补偿协议上的被拆迁家庭成员情况表及湘阴县人民政府发布的拆迁补偿实施办法，在原、被告之间进行分配。根据该家庭成员情况表上所载明的家庭成员，彭年胜夫妇及彭X、彭X、肖XX均应对分配的宅基地享有使用权。现在的纠纷是因对该五缝再建基地使用权发生纠纷。根据湘阴县人民政府湘政发(2000)47号文件精神，拆迁户主在房屋拆迁价格评估之前领取了结婚证的夫妻；在父母子女两代中，子女已成年但未成家的算一个户头，父母各算半个户头。三、四代同堂的家庭视同两代参与分配。根据湘阴县城建投资公司与彭年胜所签订的《拆迁补偿协议》上的被拆迁人家庭成员情况表上登记的家庭成员来看，彭年胜和杨XX算一个户头，她们夫妻可分得一缝，另外优购的一缝系彭年胜生前出钱所购，杨XX与彭年胜夫妻共同享有使用权，现彭年胜已死亡，因该缝再建基地不能发生继承，根据47号文件精神，杨XX与彭年胜都是拆迁的户主，所以这优购的一缝再建基地使用权应由户主即杨XX享有；彭X未成家，算一个户头，可分得一缝再建基地；彭X虽已成家，但她也登记在被拆迁人家庭成员情况表中，也应当分配一缝给彭X；肖XX与其妻子、儿子均登记在家庭成员情况表中，故也应当参与分配，分得一缝再建基地。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第一百条、第一百零五条、第一百五十二条之规定，原审法院判决:一、座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财街的两缝(17号、18号)再建基地归被告杨XX享有使用权；二、座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财街东边由东往西的第一缝再建基地归原告肖XX享有使用权；三、座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财街东边由东往西的第二缝再建基地归彭X享有使用权，第三缝再建基地归彭X享有使用权；四、驳回原告彭X、彭X、肖XX的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1500元，由彭X、彭X、肖XX各承担500元。
宣判后，肖XX、杨XX不服上述判决，均向本院提起了上诉。
肖XX上诉称：
1、原审法院认定拆迁补偿款186000元早已经用完且继承标的物不存在是错误的，且原审法院认定为彭年胜治病，彭X用了31000元，其他费用由杨XX垫付没有证据证明。故7个被拆迁人，每人可分得26571.42元，其中肖XX一家三口应分得79714.28元，该款由杨XX掌握，依法应还返给肖XX；
2、被继承人彭年胜的遗产范围为0.71个宅基地和26571.42元，应该依法进行分割；
3、兴财街的五缝再建基地，其中肖XX分得2.14个，具体位置已由被继承人彭年胜生前指定了位于兴财街的17、18缝，再者，五缝再建基地系家庭共同财产，参照湘阴县人民政府湘政发（2000）47号文件精神，肖XX系被拆迁人之一，依法享有被拆迁人的权益，兴财街17、18缝基地系被拆迁人肖XX的拆迁还建的基地，不是被继承人彭年胜的遗产。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判座落在湘阴县文星镇高岭社区兴财街的17、18号再建基地归肖XX享有使用权，并依法分割彭年胜的遗产。
杨XX答辩称：
1、拆迁补偿款186000元已用于了彭年胜的治病和丧事办理；
2、因只有杨XX、彭X是该集体经济组织成员，兴财街的五缝再建基地是杨XX、彭X的共同财产和共有用益物权，并不彭年胜等八个家庭成员的财产，肖XX对宅基地主张权利无事实和法律依据。
综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回彭X、肖XX的诉讼请求。
杨XX上诉称：
1、原审判决认定肖XX为彭年胜的亲生儿子从而推断其为彭年胜户的家庭成员无事实依据，即使认可证人证言的内容，肖XX与彭年胜也仅是收养关系，但因未办理相关手续而无效，在没有对遗书、遗言进行鉴定及对肖XX与彭年胜进行亲子鉴定的情况下认定肖XX系彭年胜的亲生儿子无事实依据，且“被拆迁人家庭成员情况”一栏“彭蓬”与肖XX名字也不相符，属于无事实依据的臆断；
2、本案诉争财产兴财街五缝宅基地属于杨XX的个人财产，与彭年胜无关，更非家庭共同财产，不应该予以分割，因诉争的宅基地不但未建房也未办理使用权证，在本案当事人中，只有自己与彭X为农业人口和本集体组织成员，即使分割，也只能在上述二人中分割；
3、原审判决适用法律错误。其一、即使诉争宅基地在实际分配中，将并非本集体经济组织成员的彭年胜、肖XX、彭X也列入了分配名额，享有分配份额，也是违法分配。其二、原审法院在立案阶段未对肖XX的主体资格作基本审查，在审理阶段也未对为何采信肖XX的证据予以说明，故原审判决在程序上存在瑕疵。其三、原审判决超越当事人的诉讼请求范围对诉争财产予以实体处分，如彭X原审诉讼请求是继承遗产，并未要求分割家庭共同财产，而原审判决却直接判决彭X、彭X分得共同财产，明显违反程序要求。其四、原审法院于2010年4月26日通知肖XX参加诉讼后，未能给上诉人延长举证时限，剥夺了上诉人的诉讼权利。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误且程序存在严重瑕疵，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回彭X、彭X、肖XX的诉讼请求。
肖XX答辩称：
1、肖XX系彭年胜的儿子，系彭年胜的家庭成员，大量证据确认的事实，杨XX对此不予认可，应当提供相反的证据证明，无论是笔迹鉴定还是亲子鉴定，举证责任在对方；
2、本案诉争财产兴财街五缝宅基地是彭年胜家庭财产拆迁还建而来，应当作为家庭共同财产进行分割，且按彭年胜的遗愿和拆迁协议，应当确认17、18缝基地系肖XX的。
综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判决17、18缝基地系肖XX享有使用权并分割财产。
彭X答辩称：只有其母杨XX和其妹彭X才应有再建宅基地使用权，其父和自己均没有使用权，不管肖XX与彭年胜是否系父子关系，都与该拆迁补偿地无关，何况肖XX不是彭年胜的儿子。
彭X答辩称：1、再建宅基地是集体土地，只有自己与其母杨XX是农村户口，应属于其二人；2、其父彭年胜与肖XX没有父子关系，如要证明就应有亲子鉴定、笔迹鉴定报告，且申请鉴定不在我方。
在二审庭审中，肖XX为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
1、湘阴县人民法院于2011年7月14日对湘阴县城市建设投资公司的龙文忠、吴常龙的调查笔录，拟证明彭年胜的家庭矛盾比较复杂，其拆迁要求比较高，其自留地将近2亩地，彭要求对换安置，但彭年胜、杨XX系非国家粮户口，不是集体组织本村村民，不符合拆迁的补偿政策。鉴于彭年胜的家庭实际情况，参照分配政策即以地换地的政策，分配给彭年胜家四缝宅基地，在其要求下再优购一缝，共五缝再建基地，具体分配到家庭成员名下，具体分配由家庭成员协商分配。另外龙文忠、吴常龙还证实宅基地属集体土地，不能转让，不能出售，但可以办理集体土地使用证及房产证。17、18缝地估价每缝15万元，其他3缝每缝10万元。
2、湘阴县文星镇高岭社区及该社区居民小组等单位于一审开庭后的2011年7月25、26日出具的《关于湘阴县新城区建设征地彭年胜户再建基地分配的情况说明》，内容是：根据湘阴县人民政府湘政发[2000]号十六条的规定，结合文星镇高山岭社区的风俗习惯，彭年胜在分配再建基地时，彭年胜算一个户头，彭年胜的儿子彭蓬（肖XX）算一个户头，共计分得四缝宅基地，另外照顾优购一缝宅基地。至于彭年胜户内如何分配，由他们自己解决。拟证明肖XX合法享有其中的二缝。
3、生活照片一组六张，拟证明肖XX一家每年均和彭年胜、杨XX、彭X、彭X在一起过年并为彭年胜过生日，是一家人。
本院根据肖XX的申请，调取了以下证据：
1、本院从湘阴县人民法院调取的彭年胜与杨XX的离婚诉讼卷宗材料包括民事起诉状、庭审笔录及宣判笔录，主要内容是:彭年胜在2010年7月8日的民事起诉状中陈述其有三个子女；以往治病是用的彭年胜的存款，2009年的拆迁款186000元至2010年才开始用于治病；彭年胜每年治病5-6万元，可报销30%及彭年胜与杨XX夫妻感情不和等事实。
2、本院于2011年12月21日对湘阴县城市建设投资公司纪检组长吴常龙的调查笔录，主要内容是：湘阴县城市建设投资公司房产局、高岭社区鉴于彭年胜家的复杂性，按相关政策，共同商量补偿还建是对彭年胜一家人的；拆迁款186000元由彭年胜和杨XX领取；彭年胜在华能与他人生子，并在儿子几岁后领回家办了酒席；根据现在市场行情，兴财街17、18缝基地每个价值15万元，东边三缝基地每个价值10万元，彭年胜是城镇户口，杨XX是国家老师，彭X户口在农村，彭X在城镇，彭蓬(指肖XX)在岳阳。
3、本院于2011年12月21日对甘建如的调查笔录，主要内容是：因其与彭年胜系生前好友，城建投拆迁时比较麻烦，要其做工作。后彭年胜和杨XX曾在吴常龙(湘阴城建投公司干部)面前达成协议，用二缝好的基地做房子，拆迁款186000元由杨管理，用于彭治病，病好了剩下的钱就做屋，做好屋后的产权给肖XX（彭蓬），但要给彭、杨一层住并为彭、杨养老送终。彭、杨均同意了上述方案，即彭年胜在生前作为一家之主，已与杨XX就家庭共财产之一的拆迁还建基地进行分割，把兴财街17、18号基地分配给肖XX且与其遗言、遗书一致。
4、本院于2011年12月21日对姚细纯的调查笔录，主要内容是：肖XX（彭蓬）系彭年胜之子，接回来后办了酒席，全村人皆知，肖XX在那里读了书，肖XX得病时村民均去看望了，肖XX生子在村里办酒；前二缝基地是分给肖XX的，当时对肖XX是彭年胜的儿子一事，杨XX是认可的，而且还带了孙子。
5、本院于2011年12月21日对司马正春的调查笔录，主要内容是：肖XX（彭蓬）接回来还放了炮，杨XX是清楚的，肖XX结婚、生子也在村上办了酒，彭年胜的父亲去世，肖XX作为孝孙身份出现；且在彭年胜父亲的墓碑上也刻了肖XX（彭蓬）的名字。
6、本院于2011年12月21日在高岭社区领导的召集下由部分村民参加的会议纪要，主要内容是：肖XX（彭蓬）系彭年胜儿子；肖XX在村里住了4年，石塘中学读了2年书，杨XX带肖XX的儿子彭一滔2年，长仑组全体成员认为肖XX（彭蓬）的儿子彭一滔系长仑组的成员，参加集体财产分配；基地分配是彭年胜、杨XX分一缝，彭X分一缝，肖XX（彭蓬）一家分二缝，其家庭再买了一缝；彭年胜委托徐介平办理兴财街17、18缝的手续给肖XX（彭蓬）；遗言、遗书是真实的。
对于肖XX提交及本院调取的证据，杨XX的质证意见为：对肖XX提交的证据1即对湘阴县人民法院于2011年7月14日对湘阴县城市建设投资公司的龙文忠、吴常龙的调查笔录有异议一，认为是从一审法院的卷宗中复印，应该加盖法院的印鉴；对证据2有异议，认为落款日期是2011年7月25日，当时案件在一审过程中，故不属于新证据；对于证据3即照片的真实性无异议，但认为不是新证据，应在一审期间提交。对于本院调取的证据1即彭年胜与杨XX的离婚诉讼卷宗材料包括民事起诉状、庭审笔录及宣判笔录等，认为彭年胜在诉状中的陈述不能作为证据采信，因可能系当事人在诉讼中的气话，且拆迁款没有用于治病也是彭年胜的一面之词；对本院调取的证据2即吴常龙的调查笔录，认为如果吴代表单位就只能就城建投与彭年胜之间签订的协议的内容进行证明，而彭年胜与他人生子不是拆迁事宜中的内容，五缝宅基地的价值也不是吴常龙能确定的，186000元是对彭、杨一家人的还建补偿表述不标准。对本院调取的证据2至6即调查笔录及会议纪要，认为均不是法律意义上的能证明亲子关系的有力证据，遗书、旁证均不是法律形式上的证据。
对于肖XX提交及二审法院调取的证据，彭X的质证意见：同意杨XX的质证意见。对证据3即照片的真实性无异议，但认为不能证明肖XX系彭年胜的儿子。
对于肖XX提交的证据，彭X的质证意见为：对证据1即湘阴县人民法院于2011年7月14日对湘阴县城市建设投资公司的龙文忠、吴常龙的调查笔录，认为对其真实性持怀疑态度，但吴常龙说当时征收是以地还地是真实的，他听说彭年胜有一儿子，并不能证明就真正有一个儿子存在。对证据3即照片的真实性无异议，但认为不能证明肖XX与我们家的关系，与本案没有任何关系。对于本院调取的证据1即彭年胜与杨XX的离婚诉讼卷宗材料包括民事起诉状、庭审笔录及宣判笔录等，认为真实性有异议，且材料与本案无关；对本院调取的证据1至6，认为法院调取证据时自己没有在场。
上诉人杨XX为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
1、杨XX、彭X、彭年胜的户口本，拟证明杨XX、彭X系农业家庭户口，彭年胜是非农业家庭户口。
2、集体土地建设用地使用权证，拟证明该诉争的五缝宅基地来源就是杨XX拥有的集体土地使用权证。
3、国土执法（2011）60号文件、国土部、财政部、农业部三部联合发布的严格规范农村宅基地使用的通知，拟证明非农业户口、非本集体经济组织成员，均不能享有宅基地使用权，故肖XX、彭年胜、彭X三人无权获得宅基地使用权。
对于杨XX提交的证据，肖XX的质证意见为：对证据1有异议，对杨XX户口本的真实性有异议，认为杨XX以前是民办教师，在转正后已经不属于农村户口；该户口本只能证明2003年时的户籍情况，不能证明2011年时的户籍情况；彭X大学毕业后一直在广州工作，且已婚，该户籍证明不能证明彭X现在的户籍情况；对证据2的真实性有异议，认为这个证件是1992年办理的，当时彭年胜的父母均在世，不可能将证件办理到杨XX名下；对证据3的关联性有异议，认为这些文件均是用于规范宅基地购置问题的，而本案的宅基地系拆迁还建的基地，彭年胜系按照湘阴县政府的文件分得该宅基地，不属于该文件规定的情况。
被上诉人彭X、彭X未对上诉人肖XX、杨XX提交的证据提出质证意见。
作为定案的证据，应该真实、合法，且与案件存在关联性。本院对上诉人在二审期间提交的证据，认证如下：
肖XX提交的证据1即杨XX、彭X、彭年胜的户口本，系一审法院进行的调查所得，未在一审中质证，肖XX可以作为新证据举证，本院对其真实性予以确认；证据2是在一审开庭之后出具的证明，肖XX可以在二审时作为新证据举证，本院对其真实性予以确认；证据3即照片，因当事人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对本院依上诉人肖XX的申请而依法调查、收集的6份证据，本院对其真实性、合法性予以确认。对于杨XX提交的证据1即杨XX、彭X、彭年胜的户口本，因肖XX提出该户口本只能证明2003年时的户籍情况，不能证明2011年时的户籍情况，故该质证意见成立，本院予以采纳；对证据2即集体土地建设用地使用权证，虽然肖XX提出了异议，但其没有提供证据证明该证据无效力，本院对其真实性予以采信；对证据3的真实性、合法性予以确认。
根据采信的证据以及当事人的陈述，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，湘阴县文星镇高岭社区及该社区居民小组等单位于2011年7月25、26日出具的《关于湘阴县新城区建设征地彭年胜户再建基地分配的情况说明》，内容是：根据湘阴县人民政府湘政发[2000]号十六条的规定，结合文星镇高山岭社区的风俗习惯，彭年胜在分配再建基地时，彭年胜算一个户头，彭年胜的儿子彭蓬（肖XX）算一个户头，共计分得四缝宅基地，另外照顾优购一缝宅基地。至于彭年胜户内如何分配，由他们自己解决。还查明，肖XX在二审审理期间撤回了其要求分割杨XX领取的全家房屋拆迁费及其他补偿费用计186000的诉讼请求。
本院认为，本案二审的焦点有：一、关于肖XX是否为彭年胜的儿子的问题；二、关于一审程序是否合法的问题；三、关于宅基地使用权能否作为遗产继承的问题；四、关于彭年胜的遗嘱是否真实的问题；五、关于本案宅基地的使用权如何处理的问题。对此，本院分述如下：
一、关于肖XX是否为彭年胜的儿子的问题。
肖XX原名彭蓬，其为了证明与彭年胜之间系父子关系，向法院提供了五个方面的证据：1、湘阴县文星镇高岭社区42名村民签名的证明、湘阴县文星镇高岭社区及长仑居民小组出具的书面证明、多位证人的证言等，证明肖XX在1984年由彭年胜接回湘阴县居住将近二年，并在村上分了土地及拆迁款，结婚、生子也在村里办了酒席，彭年胜与杨XX均将肖XX以儿子对待；2、彭年胜与湘阴县城市建设投资公司所签订的房屋拆迁补偿安置协议，证明该协议中的“被拆迁人家庭成员情况表”上将彭蓬(即肖XX)及其妻子严细荣、儿子彭一滔与杨XX、彭年胜一同列入家庭成员范围之内；3、彭年胜与杨XX的离婚诉讼材料，拟证明彭年胜在诉状中认可其有三个子女；4、彭年胜在2010年9月15写的《遗书》和2010年10月12日写的《遗言》，拟证明彭年胜生前明确决定兴财街第17、18号两缝宅基地归儿子肖XX；5、肖XX、严细荣、彭一滔与杨XX一家在一起的生活照片。本院认为，以上五个方面的证据所形成的证据体系已经具备了高度的盖然性，且杨XX及彭X、彭X均未提供任何相反的证据，故根据该证据体系可以认定肖XX（彭蓬）与彭年胜存在父子关系。杨XX提出的肖XX不是彭年胜儿子的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审程序是否合法的问题。
原审法院在受理案件后，通知肖XX参加诉讼，并且要求其提交有关身份关系的证明，并且根据其提交的证据查实了其身份，确认了肖XX的诉讼主体资格，符合民事诉讼法的有关规定。同时，肖XX在参加诉讼后，以共同原告的身份提出了分割家庭共同财产的诉讼请求，故原审法院的判决未超过原告诉讼请求的范围。原审法院于2010年4月26日通知肖XX参加诉讼后，虽未另行通知杨XX举证时限，但计算至2010年5月27日开庭之日，给予杨XX的举证时限已经顺延超过30天，因此并未损害杨XX的诉讼权利。因此，一审程序合法，杨XX提出的一审程序存在瑕疵的主张不能成立。
三、关于宅基地的使用权能否作为遗产继承的问题。
遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村集体经济组织的宅基地是分配给以户为单位家庭全体成员共同使用的，不属于个人的财产，独立的宅基地的使用权依法不能进行继承。因此，本案中诉争的五缝宅基地亦不属于彭年胜的遗产。上诉人肖XX主张其中0.71个宅基地属于遗产范围的主张与法无据，本院不予支持。
四、关于彭年胜的遗嘱是否真实的问题。
肖XX提供了一份彭年胜2010年9月15日书写的《遗书》和一份2010年10月12日签名的《遗言》，杨XX对《遗书》和《遗言》的真实性提出异议，在本院告知其有申请进行司法鉴定的权利后，杨XX未申请对该证据进行司法鉴定，亦未提供其他证据予以反驳。同时，在本院进行调查时，证人雷云华、彭菊英证明《遗言》系其帮助彭年胜打印好后由彭年胜亲自签名，该两人的证言可以对《遗言》的真实性予以佐证。故本院对《遗书》和《遗言》的真实性予以认定。遗嘱是被继承人对自己的个人财产在死后如何处理所做的决定，但本案中的《遗言》和《遗书》的内容是彭年胜对宅基地使用权如何划分所做的决定，因前文所述宅基地不能继承，故该《遗言》与《遗书》虽有遗嘱之名，处分的却不是其个人合法财产，故实际是彭年胜对宅基地的使用权的分配所持的意见。
五、关于本案宅基地的使用权如何处理的问题。
彭年胜户分得五缝宅基地，参照的文件是湘阴县人民政府湘政发[2000]47号文件《湘阴县新城区开发建设征地拆迁补偿实施办法》，办法第十五条规定“拆迁户按户头安排新宅基地”、第十六条规定“在父母子女两代中，子女已成年但未成家算一个户头，父母算半个户头；三、四代同堂的家庭，视同两代参与分配”，因此，还建宅基地的数量是与被拆迁户的家庭成员状况密切相关的。彭年胜代表本户于2009年10月27日与湘阴县城市建设投资有限公司签订了《城镇房屋拆迁补偿安置协议》和《城镇房屋拆迁相关问题的协议》中，标明了拆迁对象系“彭年胜户”，列明的被拆迁人家庭成员有“彭年胜、杨XX、彭X、彭X、肖XX（彭蓬）、严细荣、彭一滔”七人。因此，彭年胜户之所以能够分配四个宅基地、优购一个宅基地，是基于拆迁补偿协议中列明的七个家庭成员的具体情况，对此，湘阴县城市建设投资有限公司亦予以确认。本院认为，该五缝宅基地的使用权应该属于彭年胜户全家共同的财产权益，对杨XX提出该五缝宅基地为的使用权其个人权益的上诉主张不予支持。
根据国家有关法律规定，宅基地是分配给农村集体经济组织成员的一项用益物权，不具有集体经济组织成员资格的人不能申请获得宅基地的使用权，非本集体经济组织成员的人到农村购买宅基地是不合法的。因此，既非家庭共同财产，也非被继承人的遗产，不属本案处理的财产范围，应当由当地社区、居民小组进行处理。但本案中所诉争的五缝宅基地系因房屋拆迁，而参照当地政府的相关文件，按照以地换地的政策，分配给彭年胜一家的。从该五缝宅基地的取得来看，湘阴县城市建设投资有限公司、湘阴县文星镇高岭社区、居民小组及有关证人均证实，结合文星镇高山岭社区的风俗习惯，彭年胜在分配再建基地时，彭年胜算一个户头（彭年胜、杨XX及其女儿彭X、彭X），彭年胜的儿子彭蓬（肖XX）算一个户头（肖XX及其妻子严细荣、儿子彭一滔），共计分得四缝宅基地，另外照顾优购一缝宅基地。至于彭年胜户内如何分配，由他们自己解决。分得宅基地后，彭年胜生前多次以书面和口头方式确认兴财街17、18号二缝宅基地归肖XX使用，虽然他的《遗言》与《遗书》不是遗嘱继承的法律依据，但仍是彭年胜生前关于兴财街17、18号二缝宅基地归肖XX使用的真实意思表示。从此可以看出，宅基地的使用权已经作了分配，肖XX被算着一个户头，被分了两缝宅基地，彭处胜在生前已经对宅基地的使用作了进一步明确的分配，即兴财街的17、18缝宅基地归肖XX使用，同时意味着其余三缝宅基地归彭年胜及其他人使用。这个分配方案也符合湘阴县折迁主管单位及当地社区、居民小组的意志。
综上所述，原审原告彭X、彭X在一审中的诉讼请求是请求判令确认拆迁安置宅基地继承份额，而宅基地的所有权是集体经济组织的，使用权才属于集体经济组织成员，且宅基地的使用权依法不能进行继承。故对彭X、彭X在一审的诉讼请求，因没有法律依据，不能支持。而上诉人（原审原告）肖XX在一审的诉讼请求则是请求依法分割家庭共同财产和依法对被继承人彭年胜的遗产进行分割。前者家庭共同财产是指拆迁补偿费用186000元及因拆迁分配给家庭共同成员的集体土地使用权，因肖XX在二审审理期间撤回了其要求分割拆迁补偿费用186000元的诉讼请求，本院予以准允；对于拆迁所取得的家庭共同财产权益即返建的宅基地的使用权，基于当地政府、集体经济组织及彭年胜生前已经作了分配，故肖XX要求再分割宅基地的使用权，本院不予支持。肖XX请求对被继承人彭年胜份内的宅基地使用权的继承，因宅基地的使用权依法不能进行继承，故其该诉讼请求没有法律依据，本院也不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和国继承法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2011）湘民一初字第276号民事判决：
二、驳回彭X、彭X，肖XX的诉讼请求。
本案一审案件受理费1500元，由肖XX、彭X、彭X各负担500元。二审案件受理费3000元，由肖XX负担1500元、杨XX负担1500元。
本判决为终审判决。
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审判长: 闾开海 审判员: 周华良 审判员: 王德华 二〇一二年 六月十二日 书记员: 江婷