申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴宏生，男，1956年6月12日出生，汉族。
委托代理人：何柳青，海南法立信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴爱菊，女，1959年6月10日出生，汉族。
委托代理人：张杰，海南天皓律师事务所律师。
委托代理人：吴悦，海南天皓律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈胜，男，1957年2月21日出生，汉族。
被申请人（原审第三人）：陈桂菊，女，成年，汉族。
申请再审人吴宏生因与被申请人吴爱菊、陈胜、陈桂菊土地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决，向海南省高级人民法院申请再审，海南省高级人民法院经审查后于2011年11月2日作出（2011）琼民申字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人吴宏生及其委托代理人何柳青，被申请人吴爱菊的委托代理人张杰、吴悦到庭参加诉讼，被申请人陈胜、陈桂菊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，现已审理终结。
2010年2月4日，吴爱菊起诉至海口市美兰区人民法院称，其与陈胜系夫妻关系，陈胜于1998年12月30日购买了位于海口市琼山区灵山镇农贸市场处的住宅用地一处，面积为384㎡，并取得了该地的土地使用权证，后陈胜又在该地上建起了简易铁皮屋并出租给他人回收废品用。但陈胜在未与其商量并征得其同意的情况下，擅自与吴宏生签订《房室买卖协议书》，将该块土地的使用权及地上房屋出售给吴宏生，侵犯了其财产共有权，为此，特诉至法院，请求判令：1、陈胜与吴宏生于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》无效。2、本案诉讼费用由陈胜、吴宏生负担。吴宏生辩称，吴爱菊知道并且同意陈胜出售房产一事，其与陈胜签订的合同为有效合同，且已实际履行，陈胜将土地与房产交付给其占有、使用四年多的时间，其也付清了全部款项，吴爱菊的起诉没有事实与法律依据，应予驳回。陈胜辩称，其出售给吴宏生的土地与房屋确系其与吴爱菊的夫妻共同财产，其在与吴宏生签订合同时，未将此事告知吴爱菊，侵犯了其合法权益；且其出售的房屋未经报建，亦未办理房产证，依照有关法律规定，该房屋属不得转让的财产，综上，其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》应为无效。陈桂菊辩称，陈胜与吴宏生私下买卖房屋一事与其无关，当时因陈胜向其借款，才以陈胜名下的土地使用证作抵押。
海口市美兰区人民法院一审查明，吴爱菊和陈胜于1981年10月11日登记结婚，婚姻关系存续至今。陈胜于1998年12月30日从原琼山市规划土地管理局取得位于灵山镇新农贸市场处的面积为384㎡的国有土地使用权，国有土地使用证号为琼山籍国用（98）字第08-0230号，该地的四至为：东至陈成梧宅，南至韦兰花宅，西至海榆公路20米，北至农贸市场道路25米。后在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，但未报建，没有进行房产权属登记，未办理房产证，房屋建好后用于出租。吴宏生于2005年在涉案房屋的墙上看到出售该房产的广告，联系上陈胜，经过商谈，于2005年5月9日与陈胜签订《房室买卖协议书》，约定，买房人吴宏生购买卖房人陈胜位于灵山新农贸市场的土地及铁皮房屋，价款400088元，包过户换名为吴宏生，过户费用与买主无关......陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关等。签订协议后，吴宏生陆续支付完全部价款400088元，其中已包括土地过户费用，其中的28万元根据陈胜的指示交付给陈桂菊，作为陈胜偿还陈桂菊的欠款，2005年12月7日，吴宏生第三次交款时，陈胜亦将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋交付吴宏生使用、管理、收益，该房用于出租至今。陈胜没有按合同约定办理土地过户手续，吴宏生于2010年1月19日向该院起诉请求判令陈胜办理土地使用权过户到其名下。
海口市美兰区人民法院认为，陈胜与吴宏生签订转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋的《房室买卖协议书》是双方的真实意思表示，但因所转让的房屋尚未取得房屋权证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的"房地产不得转让的规定，属于法律禁止交易的房屋，应认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，无效合同自始没有法律约束力。吴爱菊主张《房室买卖协议书》无效，理由充分，应予以支持。基于合同无效，且陈胜、吴宏生在进行转让时都知道该房屋未办理权属证书，因此，双方均有过错，买卖双方应互相返还，即陈胜应将收到吴宏生给付的房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，因其中的28万元系吴宏生按陈胜的意思直接给付陈桂菊作为偿还欠款，故陈桂菊亦应对该款项本金负连带返还责任。吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，期间出租房屋所得的租金可作为吴宏生管理房屋及房屋增值的收益。吴宏生主张对房屋进行维修和搭建铁皮屋，但未提供相关的证据证明，不予认定。据此判决：一、陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》为无效合同；二、陈胜于本判决生效后二十天内退还房款400088元给吴宏生，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2005年12月7日起算利息至付清房款止，陈桂菊对其中的28万元本金负连带返还责任；三、吴宏生于本判决生效后二十天内将琼山籍国用（98）字第08-0230号国有土地使用证及土地和房屋退还给吴爱菊、陈胜。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7301元，由陈胜负担3650.5元，吴宏生负担3650.5元。
吴宏生不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称, 1、根据其提供的电话录音、《证明书》、一审法院制作的询问笔录和现场勘验笔录以及土地及简易房屋交付吴宏生使用5年之久的事实，都共同证明吴爱菊对本案合同的签订是知情的，而一审法院对此事实未作认定。2、一审判决并未对合同中土地使用权转让部分的效力进行认定。其与陈胜协议转让的主要是土地使用权，而且吴爱菊提起诉讼的理由也是其不知道土地使用权的转让，一审判决却仅仅以简易房屋没有办理权属证书为由，确认以土地使用权为转让标的的《房室买卖协议书》无效，有失公平。3、对简易房屋的事实认定不清。一审判决认定陈胜在该地上建起钢混结构的平顶房和铁皮屋，事实上，涉案土地占地384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶屋仅有30㎡。 4、对合同标的认定错误。一审判决以简易房未办理房产证为由，认定合同无效。事实上，在签订《房室买卖协议书》的过程中，合同双方商谈的都是土地使用权的转让费用和过户费用，合同也是以土地使用权的转让价格和过户费用的约定为主要内容，一审诉讼中双方争议的也是土地使用权转让是否有效。也就是说，合同标的应当是土地使用权而不是地上简易房屋，合同双方的真实意思表示主要是转让土地使用权，地上简易房屋则作为地上附着物随土地使用权的转让一并转让。5、一审判决依据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法办理权属证书的"房地产不得转让的规定，认定《房室买卖协议书》无效，适用法律错误，首先，该条规定为管理性禁止规定，并非效力性禁止规定，不应作为认定合同无效的依据。其次，合同双方协议转让的是土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。再次，依照《物权法》第十五条规定，不动产物权转让合同一般情况下自合同成立时生效，不以权属登记作为合同生效的前提，因此，本案的《房室买卖协议书》依法应当自合同成立时即生效。法律对登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。一审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。6、一审判决在其根据协议付清价款、占有土地及地上简易房屋达5年之久的情况下，错误认定本案《房室买卖协议书》无效，有失公平，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定，更是违反了诚实信用原则。综上，请求：1、撤销一审判决；2、驳回吴爱菊的诉讼请求，确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、陈胜未经其同意，擅自处置双方共有财产的行为是无效的。3、吴宏生不属于善意买受第三人。4、妇女的合法权益应受到法律保护。
陈胜辩称，1、一审判决认定陈胜和吴宏生签订的《房室买卖协议书》无效是正确的。首先，双方转让的是违章建筑物，违章建筑物的转让和出租都是无效的。其次，该房屋转让之前没有办理房屋所有权证。再次，该土地及房屋在《房室买卖协议书》签订之前或之后都没有取得财产共有权人吴爱菊的同意，侵害了吴爱菊对财产的所有权。2、根据《物权法》第一百零六条的规定，吴宏生并没有善意取得该房产，吴爱菊有权追回陈胜违法转让的房屋。综上所述，请求维持一审判决。
陈桂菊未作陈述。
本院二审对一审判决查明的事实予以认可。
本院二审认为，原审判决已确认吴宏生与陈胜签订的《房室买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，该房屋虽有土地使用权证，但该协议书确认转让位于灵山镇新农贸市场的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制性规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原审判决认定双方签订的《房室买卖协议书》为无效合同并无不当，同时认定鉴于合同无效，吴宏生与陈胜在签订转让合同时都知道该房屋未办理权属证书，双方均有过错，应互相返还财产，即陈胜将房屋价款400088元退还给吴宏生，并支付利息，其中28万元由陈桂菊对该款项本金承担连带返还责任；吴宏生将琼山籍国用（98）字第08-0230号《国有土地使用证》及土地和房屋退给陈胜，有事实和法律依据，应予维持；故吴宏生的上诉请求和理由不成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7301元，由吴宏生负担。
吴宏生申请再审称， 1、原一、二审判决对合同标的认定错误，吴宏生与陈胜签订《房室买卖协议书》，主要约定的是关于土地使用权的转让事宜，而"铁皮房室"只是作为地上附着物随土地使用权一并转让，而原一、二审判决却仅仅凭双方所签订的合同名称，认定涉案合同是房屋买卖合同，认定事实错误，把本案的案由确定为房屋买卖合同纠纷亦定性错误，本案的案由应定性为建设用地使用权纠纷。2、对简易房屋的事实认定不清，原一、二审判决对陈胜在讼争土地上建起了钢混结构的平顶房和铁皮屋这一事实认定不清，事实上，讼争土地面积为384㎡，地上房屋主要是铁皮房，占地350余㎡，钢混结构的平顶房仅有30㎡。3、在一审当中，其申请法院到讼争土地现场进行勘验，以查明讼争土地及地上简易房屋的实际情况，确定当时陈胜在该房屋上写有"出售"二字，但是，承办法官并未进行正式的现场勘验，也没有在判决中对土地及地上简易房屋的情况进行陈述。4、原一、二审判决根据《城市房地产管理法》第三十八条关于"未依法办理权属证书的房地产，不得转让"的规定，认定双方签订的《房室买卖协议书》无效，属适用法律错误，该规定不属于效力性强制规定，不能作为认定合同效力的依据，该条规定旨在加强对房屋交易的行政管理，而非禁止交易，在性质上该条规定属于管理性强制规定，其效力范围仅及于房屋出卖人而不及于合同相对方即买受人，本案即使陈胜违反了该条规定与其签订合同，也只是对陈胜产生行政管理上的法律后果，并不影响双方所签订合同的效力。此外，根据《物权法》第十五条的规定，双方当事人订立转让不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同自成立时起生效，未办理登记手续的，不影响合同的效力。由此可见，法律对物权登记的效力，只是规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。原一、二审判决将此二个要件混为一谈，适用法律错误。5、该讼争土地的使用权及地上房屋的所有权由陈胜夫妻合法取得，其二人的转让行为属于有权处分行为，且合同标的物合法，并且不存在吴爱菊不知情或不同意转让的情形，因此，该转让行为合法有效。综上，原一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应当予以撤销。请求：1、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；2、确认《房室买卖协议书》为有效的合同；3、本案一、二审及再审诉讼费用由吴爱菊承担。
吴爱菊辩称，1、登记在陈胜名下的土地使用权属于其与陈胜在婚姻关系存续期间取得的财产，属于共同共有财产。依照《物权法》及《民法通则》的相关规定，陈胜在其不知情的情况下，擅自处置双方共同财产的行为是无效的。此外，陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中的标的物"房产"虽有土地使用权证，但该协议书确认转让的土地及房屋是一个不可分割的不动产整体，根据《城市房地产管理法》第三十八条"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，该规定属效力性强制规定，因所转让的房屋尚未取得房屋权属证书，该房屋系法律禁止交易的房屋，故原一、二审判决认定该《房室买卖协议书》无效正确。2、吴宏生不属于善意第三人。陈胜与吴宏生签订的《房室买卖协议书》中约定"陈胜卖室给吴宏生，陈胜亲属及其他人如纠纷干涉一切与买主无关。"由此可见，吴宏生知道该土地使用权及地上附着物并非属于陈胜一人所有，为了回避其他亲属的干涉，才作如此约定。出于这种认知，在买卖土地过程中存在陈胜和吴宏生没有告知其并且没有取得其同意的合理性和逻辑性。3、妇女的合法权益依法受法律保护。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。
陈胜辩称，1、其与吴宏生签订的《房室买卖协议书》约定转让的是房屋与土地这个不动产整体，是不可分割的。而双方约定转让的房屋属于禁止转让的违章建筑物，未依法登记领取权属证书，依据《房地产管理法》第三十八条这一效力性强制规定，足以认定该《房室买卖协议书》无效。2、其转让共有房屋，未经共有人吴爱菊同意，亦违反了《城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项的规定，应认定无效。3、由于讼争土地与房屋尚未办理过户登记手续，吴宏生并非善意第三人，因此，吴爱菊有权追回共有财产。综上，请求驳回吴宏生的再审请求。
陈桂菊未作陈述。
本院对原一、二审判决查明的事实予以确认。再审期间，吴宏生与吴爱菊、陈胜、陈桂菊均无新的证据向本院提交。再审另查明，陈胜与吴爱菊的住处和本案讼争的土地与房屋相邻。陈胜转让给吴宏生的房屋其中的350㎡为铁皮房屋，另有30㎡左右的钢混房，吴宏生占有该房屋后，亦将该房屋出租给他人用于存放收购的废品用。此外，根据陈胜的委托，吴宏生将购买讼争土地的款项28万元支付给陈桂菊后，陈胜于2005年12月7日向吴宏生出具一张《收条》，内容为收到吴宏生交来买土地款282088元。以上事实有双方当事人在庭审中的陈述及《房屋租赁合同书》、《收条》为证。
再查明，对于吴宏生在原一、二审期间提交的其与陈胜、吴爱菊、陈桂菊等人的通话录音，以此证明吴爱菊对于转让土地与房产事宜是知情并同意的，吴爱菊与陈胜均否认该录音的真实性，经审查，在上述部分录音中，陈胜称土地及房屋的转让价格要与吴爱菊商量，而且是由于妻子、孩子不同意才反悔的；而陈桂菊在录音中称在签订合同时吴爱菊是知情的。但根据陈胜、吴爱菊电话录音的内容，无法直接得出吴爱菊是否知情且同意转让的结论，且陈桂菊的电话录音的真实性，由于陈桂菊一、二审及再审阶段均未到庭，因此对其电话录音的真实性无法进行确认。
本院再审认为，本案双方当事人的争议焦点在于吴宏生与陈胜于2005年5月9日签订的《房室买卖协议书》是否有效，而该争议焦点主要涉及原一、二审判决确认该协议无效的依据是否准确以及陈胜的转让行为是否侵犯了吴爱菊财产共有权两个问题。
一、关于能否以《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项"未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让"的规定，确认本案涉案合同无效的问题
1、首先，关于合同的标的，双方所签订的合同虽名为《房室买卖协议书》，但在该合同中详细约定了所转让土地的面积及四至范围，还约定了相关土地过户费用的承担等土地过户事宜，而在陈胜向吴宏生出具的时间为2005年12月7日的收条上，亦注明了收到吴宏生交来买土地款282088元。其次，根据合同约定的转让金额及所转让房屋的状况，双方约定的转让金额中土地价值应占主要部分，因此，可以认定双方签订《房室买卖协议书》的主要目的是为了土地使用权的转让，而该土地上的简易房屋只是作为地上的附属物随土地使用权一并转让而已。2、1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条（后经修订变更为第三十八条）确有未经依法登记取得权属证书的房地产不得转让的规定，但从《中华人民共和国城市房地产管理法》的立法目的及意图看，本条规定旨在加强对房地产交易行为的行政管理，以避免权属不清的房地产流入市场，该规定应属于禁止性强制规定，并非效力性强制规定。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，指的是效力性强制规定。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院下发的《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第二条规定：要正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让的条件规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则，尽可能维持合同效力，促进土地使用权的正常流转。综上，在双方当事人主要的意思表示为转让土地使用权的情况下，原一、二审判决简单以所转让的地上附属物即简易房屋尚未取得权属证书，当事人的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定为由，认定双方当事人签订的《房室买卖协议书》无效，违背了上述法律的立法意图及最高人民法院关于审理房地产合同纠纷案件的指导精神，在认定事实与适用法律上均有不当，应予纠正。
二、关于陈胜的转让行为是否侵犯了财产共有人吴爱菊的合法权益问题
吴爱菊与陈胜存在多年的夫妻关系，两人婚后一直共同居住生活，陈胜将该土地与简易房屋交给吴宏生占有、使用，至吴爱菊起诉时已将近五年，且陈胜在涉案房屋的墙上涂有出售的广告，而吴爱菊的住处与讼争土地、房屋相邻，在这将近五年的时间里，没有证据表明作为财产共有人的吴爱菊提出过异议，应视为吴爱菊知道并同意陈胜和吴宏生之间的土地与简易房屋的转让行为，不存在陈胜擅自处分共有财产的情形，吴爱菊、陈胜现提出吴爱菊不知陈胜已将作为夫妻共同财产的土地与房屋对外转让、该转让未经吴爱菊同意的理由，明显不符合常理，因此，陈胜的该转让行为并未侵犯吴爱菊的财产共有权。
综上，陈胜与吴宏生在签订《房室买卖协议书》后，吴宏生依约支付了讼争土地、简易房屋的对价，并占有、使用该土地、简易房屋至今，除了讼争土地的使用权尚未过户至吴宏生名下外，双方之间转让行为的实质要件已全部具备，且不存在违反相关的法律法规规定的情形，故应认定《房室买卖协议书》为有效合同，吴宏生的再审请求具有事实与法律依据，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）海中法民一终字第1378号民事判决及海口市美兰区人民法院（2010）美民一初字第280号民事判决；
二、驳回吴爱菊的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计14602元，由吴爱菊承担。
本判决为终审判决。
审判长: 林志勇 代理审判员: 王法坚 代理审判员: 林梅 二o一二年 三月二十二日 书记员: 白雪林