上诉人（原审原告）:琼海中大信业房地产开发有限公司。
法定代表人：王五洲，该公司总经理。
委托代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:海南万泉农产品批发市场有限公司。
法定代表人：王华，该公司总经理。
委托代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：张曙，海南商汇律师事务所律师。
上诉人琼海中大信业房地产开发有限公司（以下简称中大公司）与上诉人海南万泉农产品批发市场有限公司（以下简称万泉公司）土地使用权转让合同纠纷一案，均不服海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月17日受理后，依法组成由审判员宋长清担任审判长，代理审判员贺莺、代理审判员詹润红参加的合议庭，并于2012年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人中大公司的法定代表人王五洲及其委托代理人符斌，上诉人万泉公司的委托代理人张曙、霍进城到庭参加诉讼。应当事人申请，本院主持双方多次调解，最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月20日，中大公司与万泉公司签订《土地转让协议》及《补充协议》（该两份协议以下简称合同），双方法定代表人均在合同上签字盖章。其中《土地转让协议》主要约定：一、一般条款。万泉公司自愿将位于琼海市兴海北路的国有土地使用权以及地上建筑物、附着物（部分有产权和无产权）有偿转让给中大公司，国有土地使用权证号：海国用（2002）字第1693号，并负责办理过户手续。转受让的国有土地使用权面积为38000平方米，使用年限不得少于60年。建筑物为有产权房屋，地上附着物为各类型铁棚、围墙、大门等（以双方实际照片签字为准）。二、转让价款及付款方式。1、万泉公司同意国有土地使用权及地上所有附着物转让价格为每亩人民币118.5万元（以过户后的土地实际面积为准），土地总价款为人民币6754.35万元，地上建筑物、附着物不再额外计价。2、中大公司自本合同签订之日起十五日内将人民币3000万元借给万泉公司，双方对该款进行共管，具体方式可另行商定。该款用于万泉公司办理土地过户手续，即解押、评估转让，与中大公司签订《琼海市国有土地使用权转让合同》以及交纳土地出让金及契税等相关费用。自领取办至中大公司名下的国有土地使用权证和房屋产权证之日起，十日内支付人民币1654.5万元。双方共同认可的现场可以移交。即将余款2100万元十日内全部付清，同时移交场地和有关证书（即土地证、房产证）。以上所付款项万泉公司须给中大公司出具借条，移交时将借条退还给万泉公司，将借款转为转让款。3、转让费包括所有房屋和附着物，土地出让金及各项费用及税收，万泉公司给中大公司的发票不得少于总转让费的75%（费用包括评估费、测绘费、交易费、确权费等费用。税费包括：营业税、土地使用税、土地增值税、所得税、契税、印花税等税种）。4、如万泉公司在六个月内不能将国有土地使用权证及房屋产权证办理至中大公司名下，中大公司有权将万泉公司土地、房产抵押，并要求还款、解除合同，同时要求万泉公司承担违约责任。三、违约责任。1、如万泉公司不按本合同约定的时间办理完成土地及房产转让，中大公司可按照已付款每日千分之三的比例收取滞纳金。2、如中大公司不按合同约定的时间支付转让款，万泉公司每天可按照未付款的千分之三加收滞纳金、四、本合同自双方签字盖章首付款到账之日起生效，本合同签订于2010年5月20日。《补充协议》约定：1、中大公司同意在此次土地总转让费外另行支付叁佰肆拾伍万伍仟元（345.5万元）给万泉公司。2、该笔款项双方同意在原合同约定的第二次付款时间同时支付给万泉公司。合同签订后，万泉公司于2010年6月8日和6月10日给中大公司出具委托书，要求中大公司分别将300万元和200万元转到胡凤雷的账户上（帐号：6227003525000220992）。中大公司根据委托书的要求分别于2010年6月8日和6月10日支付了相应的款项，同时万泉公司给中大公司出具了借条。之后，在万泉公司向国土部门申请办理土地过户手续中，2011年1月4日中大公司向评估机构支付土地评估费7万元，同时，胡凤雷给中大公司出具了相应的借条。2011年3月18日中大公司交纳了办理过户的相关税费共计16295713.21元，同时，胡凤雷出具了收到16295713.21元的借条。之后，因土地使用权证迟迟未能办理到中大公司名下而引起纠纷，中大公司遂向法院起诉。
另查，诉讼过程中，胡凤雷汇付了500万元至中大公司的账户。其中2011年9月13日通过三个账户分别汇入50.9万元、109万元和40.1万元，2011年12月26日存入现金171万元。2012年1月4日，原审法院主持双方进行证据交换时，万泉公司给中大公司发出了函告，认为双方已经依法以恢复原状的原则对《土地转让协议》进行了处理，请求中大公司在收函后向有关部门撤回以前的土地过户申请，万泉公司将协助中大公司办理退税手续。
中大公司起诉称：中大公司与万泉公司于2010年5月20日签订了《土地转让协议》，协议约定万泉公司将其拥有的国有土地使用权38000平方米土地转让给中大公司，每亩价款人民币118.5万元，总计57亩，土地总价款为人民币6754.5万元。协议约定土地过户产生的一切费用由万泉公司承担。协议生效后，中大公司依约履行了义务，并替万泉公司缴纳了土地变更登记税金。自此，万泉公司未履行其将土地过户至中大公司名下的义务，由于万泉公司违约，依约应承担违约金2178万元，中大公司暂定追偿万泉公司违约金1500万元，并保留继续向其追偿的权利。据此，请求原审法院判令：1、中大公司与万泉公司签订的《土地转让协议》合法、有效；2、万泉公司依约履行合同义务将土地过户至中大公司名下，并依约定移交场地，确保中大公司进场规划开发；3、万泉公司向中大公司支付违约金1500万元；4、本案诉讼费由万泉公司承担。
万泉公司口头答辩称：万泉公司的原法定代表人胡凤雷及现在的法定代表人王华未经法定表决程序，无权处置涉案土地使用权，其非法盗用公司公章与中大公司签订的《土地转让协议》，不是万泉公司真实意思表示，中大公司在明知上述二人越权使用公章的情况下还与其签订《土地转让协议》和《补充协议》严重损害了万泉公司及全体股东的利益，是无效的。且开庭前万泉公司与胡凤雷已经达成解除协议解除合同，并且已将500万元退还中大公司。综上，请求法院驳回中大公司诉讼请求。
原审法院认为：王华作为万泉公司的法定代表人，有权代表万泉公司和使用万泉公司的公章。至于法定代表人的权限是公司内部的规定，对合同的相对人没有约束力，而万泉公司在诉讼期间并未提供证据证明中大公司在签订协议时知道或应当知道王华的行为已超越权限以及王华与中大公司恶意串通并收取商业贿赂的行为。根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，王华在执行职务时代表万泉公司与中大公司签订合同，并在合同中加盖万泉公司公章的行为无论是否超越权限应视为万泉公司的有效行为，产生的一切后果都由万泉公司承担。另外，根据《合同法》第九十三条的规定“当事人协商一致，可以解除合同”，但在诉讼中，万泉公司并未提供证据证明其已经与中大公司就合同的解除达成一致意见以及中大公司要求其退还土地价款。万泉公司员工胡凤雷擅自将500万元汇付给中大公司的行为属于单方行为，不能证明中大公司已经同意解除合同。因此，中大公司与万泉公司于2010年5月20日签订的《土地转让协议》及其《补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。万泉公司以王华非法盗用公司公章、中大公司明知王华超越权限使用公章为由主张合同无效以及万泉公司员工胡凤雷已将500万元汇入中大公司账户主张合同已经撤销的主张，缺乏事实和法律依据。
从双方在《土地转让协议》中约定的付款方式和履行的情况来看，中大公司是以出借款项的名义向万泉公司支付土地价款。根据《土地转让协议》“乙方（中大公司）自本合同签订之日起十五日内将人民币3000万元。”但在合同履行过程中，中大公司支付给万泉公司款项共计21365713.21元（包括汇付的500万元，交纳的土地出让金、税费及各项费用共计16295713.21元、支付土地评估费7万元），尚未达到合同约定的数额。根据合同法第六十七条：“当事人互付债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，中大公司在没有完全依照合同约定履行付款义务的情况下，没有理由要求万泉公司将土地立即过户至其名下。而根据合同的约定，场地移交应与付清剩余土地款同时进行，但现在支付剩余土地款和场地移交的条件尚未成就，因此中大公司诉请依合同约定将土地过户至其名下并移交场地确保其进场规划，没有事实和法律依据。综上所述，中大公司与万泉公司于2010年5月20日签订的《土地转让协议》及其《补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应严格按合同继续履行。中大公司在尚未履行付款义务的的情况下，要求万泉公司依合同约定将土地过户至其名下、移交场地确保其进场规划开发并承担违约责任，没有事实和法律依据。不予支持，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、琼海中大信业房地产开发有限公司与海南万泉农产品批发市场有限公司于2010年5月20日签订的《土地转让协议》及《补充协议》合法有效，应继续履行。二、驳回琼海中大信业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费454525元，由琼海中大信业房地产开发有限公司负担75000元，由海南万泉农产品批发市场有限公司负担379525元。
中大公司不服该原审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民初字第76号民事判决。2、改判万泉公司严格履行合同，将土地过户至上诉人的名下，并依合同约定移交场地，确保中大公司进场规划开发。3、判令万泉公司承担违约金1500万元。4、判令万泉公司承担本案的全部诉讼费用。主要理由是：原审法院认定双方《土地转让协议》及《补充协议》合法、有效，应继续履行是正确的，但原审法院认为中大公司请求依合同约定将土地过户至其名下并移交场地确保其进场开发，没有事实和法律依据错误。原审法院既认定双方合同有效、应当继续履行，就应该判令万泉公司将土地过户至中大公司名下，此外，根据《土地转让协议》第三条第一款的约定：如甲方（万泉公司）不按合同约定的时间办理完成土地及房产转让，乙方（中大公司）可按照已付价款的每日千分之三收取滞纳金。而《土地转让协议》第二条第四款的约定：甲方必须在协议签订日六个月内（即在2010年11月20日前）将土地及房屋的所有权变更登记到乙方名下，万泉公司没有按照约定履行上述协议应该承担继续履行、支付违约金等违约责任，因此，中大公司请求依合同约定将土地过户至其名下并移交场地确保其进场开发的诉求应得到支持。综上，请求二审法院依法支持中大公司的上诉请求。
针对中大公司的上诉请求，万泉公司答辩称：中大公司的上述请求无事实和法律依据。1、本案中《土地转让协议》及《补充协议》均为未生效的合同，双方在《土地转让协议》第四条约定：“本合同至双方签字盖章首付款到帐之日起生效”。而该合同第二条第二款约定：中大公司自本合同签订之日起十五日内将人民币3000万元借给万泉公司，双方对该款进行共管，具体方式可另行商定。而合同签订后，中大公司并未按约定将3000万元付至共管账户，因合同生效条件未成就，故本案中的《土地转让协议》及《补充协议》未生效。2、本案中合同双方负责人已就合同解除达成协议，并且万泉公司还将500万元退款汇至中大公司账户，因此，即便合同已经生效，也已经约定解除。3、涉案土地是国有资产，依法应经“招拍挂”程序，其他交易方式，是无效。综上，请求二审法院驳回中大公司上诉请求。
万泉公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民初字第76号民事判决；2、依法改判驳回中大公司上诉请求；3、本案诉讼费用由中大公司承担。事实和理由如下：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审判决对以下事实未查明：本案涉案的土地使用权性质，双方对于协商退回500万元土地款事实，土地转让协议约定了首付款事实以及向国土部门申请办理过户手续等事实没有查明或认定错误。其次，本案中《土地转让协议》、《补充协议》为中大公司与万泉公司员工胡凤雷、王华恶意串通、损害万泉公司合法权益而签订的无效协议。中大公司用向胡凤雷、王华提供商业贿赂的方式换取二人非法盗用万泉公司公章，与其签订上述协议，且本案涉案土地为中大公司主要资产，未经法定的表决程序，损害了中大公司及股东的合法权益，因此上述《土地转让协议》及《补充协议》无效。2、原审判决程序错误，导致认定事实错误。本案中，万泉公司员工与中大公司虽未达成书面的解除合同的协议，但在案件审理过程中，万泉公司出具的录音证据显示，胡凤雷与中大公司法人王五洲多次沟通并达成退还土地款、恢复原状的约定，并且向中大公司退还土地款500万元。由此，中大公司向万泉公司支付的费用除了交纳税务机关的税费之外已经全部退清。对于录音资料的重要证据，原审法院组织双方进行了质证，但在原审判决书中却只字不提，违反程序，并导致认定事实错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法改判。
针对万泉公司的上诉请求，中大公司答辩称:万泉公司的上诉主张没有事实和法律依据，依法应予驳回，事实和理由如下：1、万泉公司主张《土地转让协议》及《补充协议》无效。中大公司认为其主张不能成立，万泉公司是依法成立的企业法人，王华是其法定代表人，依法有权使用万泉公司公章，其行为是职务行为，法律后果应由万泉公司承担。《土地转让协议》及《补充协议》从形式到内容均合法且不违反法律禁止性规定，是合法有效的协议，万泉公司主张超越权限、恶意串通均无证据证明，仅为主观臆断。2、万泉公司主张胡凤雷已与中大公司协商解除了相关协议，并退回了款项无事实和法律依据。万泉公司之前主张胡凤雷签订合同行为无效，之后又主张其代表万泉公司解除合同，前后矛盾。胡凤雷擅自将500万元款项汇至中大公司账户的行为仅为其单方和个人行为，并不能因此认为双方协议已经解除。3、关于万泉公司主张原审认定事实不清，程序违法的问题。涉案土地属于出让地，原审判决已经查明。对于胡凤雷汇至中大公司账户的500万元，原审法院也已经查明，并且做出认定。关于土地过户手续办理，申办过户资料的材料中可以体现，手续是万泉公司具体办理中大公司予以配合的。因此，万泉公司主张原审法院查明上述事实不清没有根据。至于录音资料的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》第七十条第三款的规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料才能作为认定本案事实的根据。万泉公司提供的视听资料，原审法院已经查明，该份证据来源不合法，也无其他证据佐证，因此，原审法院当时就明确该份视听资料不作为认定本案事实的根据。因此，原审并未违反程序，据此做出的事实认定也是正确。综上，请求二审依法驳回万泉公司上诉请求。
二审期间，万泉公司提交一份新证据：万泉公司企业机读档案登记资料及海南省工商行政管理局对海南罗牛山生态农产品有限公司出具的核准变更登记通知书。以上证据证明，根据万泉公司股权结构，90%的股权是由海南罗牛山生态农产品有限公司持有，而海南罗牛山生态农产品有限公司股权是海南农工贸股份有限公司与海南海牛农业综合开发有限公司分别持有70%和30%的股份，而这两股东都是国有控股公司，万泉公司的土地转让必须在场内交易，场外交易的无效。因此，万泉公司与中大公司的《土地转让协议》无效。
中大公司质证认为：以上证据不属于新证据，不同意质证。且，以上证据均是复印件对真实性不予认可且与本案无关联性，
中大公司亦提供一份新证据：琼海市人民政府关于同意征地出让给琼海市农贸产品交易批发中心有限责任公司兴建琼海市农贸产品交易批发中心市场的批复（海府函【1995】27号），拟证明本案涉案土地是万泉公司从琼海市土地管理局处受让取得的，转让给中大公司已是第二次转让，不存在出让金未向政府缴纳的问题。
万泉公司质证认为：以上证据不是民事诉讼法规定的新证据，且为复印件，无相关部门公章，对真实性和关联性均不予认可。
本院认为：万泉公司及中大公司二审提交的新证据，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款、第四十二条的规定的新的证据，且均为复印件，又无调取部门签字盖章且双方均对对方证据的真实性不予认可。因此，本院对双方二审提交的证据真实性不予确认。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。
综合当事人的上诉请求及事实、理由，本院认为，本案的主要争议焦点为：一、中大公司与万泉公司签订的《土地转让协议》、《补充协议》是否有效、是否生效、是否解除的问题。二、《土地转让协议》、《补充协议》应否继续履行，万泉公司是否应依约将土地过户至中大公司名下，并移交现场的问题。三、万泉公司在协议履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。
一、关于中大公司与万泉公司签订的《土地转让协议》、《补充协议》是否有效、是否生效、是否解除的问题。
中大公司与万泉公司均为企业法人，双方于2010年5月20日签订《土地转让协议》、《补充协议》，该两份协议有双方法定代表人的签字、盖章，且签订形式合法、主体适格、意思表示真实；涉案土地为商住用地，依法可以转让，不违反法律禁止性规定，合法有效。万泉公司“该两份协议系王华、胡凤雷与中大公司串通所签、损害万泉公司权益，是无效的”的主张未提供证据证明，不能成立。
万泉公司主张该两份协议约定了首付款的生效条件，中大公司未支付首付款，因此，《土地转让协议》、《补充协议》尚未生效。本院认为：双方在《土地转让协议》第四条约定：“本土地转让协议、补充协议至双方签字盖章首付款到账之日起生效”。而该协议第二条第二款约定：中大公司自本协议签订之日起十五日内将人民币3000万元借给万泉公司，双方对该款进行共管，具体方式可另行商定。而协议签订后，双方并未就设立共管账户达成一致，未设立共管账户，中大公司也未按约定将3000万元付至共管账户。但协议签订后，万泉公司于2010年6月8日和6月10日给中大公司出具委托书，要求中大公司分别将300万元和200万元转到胡凤雷的账户上（帐号：6227003525000220992）。中大公司根据委托书的要求分别于2010年6月8日和6月10日支付了相应的款项。根据《土地转让协议》约定，万泉公司的主要合同义务是将土地过户至中大公司的名下。万泉公司虽未收到《土地转让协议》约定的3000万元款项，但其已经实际履行，并且向国土部门申请办理土地过户手续，中大公司亦配合万泉公司办理相关的过户事宜，并交纳了税费共计16295713.21元，土地评估费7万元。本案万泉公司在中大公司未支付首付款的情况下，主动履行《土地转让协议》、《补充协议》义务，中大公司亦予接受，该协议已经得到实际履行，万泉公司有关《土地转让协议》、《补充协议》未生效的主张与其实际履行该两份协议的行为自相矛盾，没有事实和法律依据。同时，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，故本院认为，万泉公司与中大公司以双方实际履行的行为将原《土地转让协议》约定的“首付款到账，《土地转让协议》方生效的约定”进行了变更。综上，万泉公司“因生效条件未成就，故本案中的《土地转让协议》、《补充协议》未生效”的主张不能成立。
万泉公司主张其员工胡凤雷已代表公司就该两份协议的解除问题与中大公司法定代表人达成一致，并退回500万元土地款，自此，《土地转让协议》、《补充协议》已经协议解除，并提供录音光盘及汇款凭证证明其主张。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》第七十条第三款的规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的试听资料才能作为认定本案事实的根据。万泉公司提供的录音证据，来源不合法，不能作为认定本案事实的根据。且本案双方未约定中大公司汇给胡凤雷500万元款项作为《土地转让协议》、《补充协议》生效的要件，亦未约定胡凤雷返还500万元作为该两份协议解除之条件，中大公司在接收退款时亦无解除该两份协议的意思表示，故无论胡凤雷退款的行为系公司行为还是个人行为，均为单方行为，不能证明双方就《土地转让协议》、《补充协议》解除已达成一致。因此，万泉公司主张《土地转让协议》、《补充协议》已经双方协议解除的理由不能成立。
综上，中大公司与万泉公司签订的《土地转让协议》、《补充协议》，主体适格，意思表示真实，不违反法律禁止性规定，合法有效，并且已经生效。
二、《土地转让协议》、《补充协议》是否应继续履行，万泉公司是否应依约将土地过户至中大公司名下并移交现场的问题。
双方当事人虽然通过实际履行行为变更了《土地转让协议》中部分内容，但并不影响其余合同内容的效力。对未变更的其余合同内容，双方当事人应该遵守诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。依据《土地转让协议》及《补充协议》的约定，中大公司应将首付款3000万元的剩余款项（3000万元减去已交纳的土地出让金、税费及各项费用共计16295713.21元及土地评估费7万元）于十五日内支付给万泉公司之后，万泉公司应至迟在六个月内将涉案土地及房产过户至中大公司名下。自土地及房产过户至中大公司名下之日起十日内，中大公司应将2000万元（1654.5万元+345.5万元）支付给万泉公司，双方共同认可的现场办理移交时，中大公司即将余款2100万元十日内全部付清，同时双方当事人移交现场和有关证书（土地证及房产证）。
现中大公司支付给万泉公司的首付款尚未达到合同约定的3000万元，即要求万泉公司将土地过户至其名下缺乏事实和法律依据，原审对此不予支持，认定正确。
三、万泉公司在《土地转让协议》、《补充协议》履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。
本案双方虽在《土地转让协议》、《补充协议》中约定了土地变更登记的时间是签订协议后六个月内，并且约定了违约责任的承担。但从本院第二个争议焦点的论述可知，本案中，双方在履行过程中均未按照《土地转让协议》的约定履行自己的义务，因中大公司履行合同不符合约定在先，且又未能提供证据证明万泉公司违约，因此，中大公司请求万泉公司支付违约金1500万元的上诉请求不能成立。
综上所述，中大公司与万泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费379525元，由琼海中大信业房地产开发有限公司负担62624.50元，由海南万泉农产品批发市场有限公司负担316900.50元。
本判决为终审判决。
审判长: 宋长清 代理审判员: 贺莺 代理审判员: 詹润红 二○一二年 九月二十四日 书记员: 唐赐伟