上诉人（原审被告）刘玉新。
被上诉人（原审原告）肖占成。
被上诉人（原审被告）肖合林。
原审被告刘香改。
刘玉新、刘香改共同委托代理人郭为明，河南精忠律师事务所律师。
上诉人刘玉新因土地承包经营权确认纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2011）汤宜民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘玉新及其委托代理人郭为明及被上诉人肖占成到庭参加诉讼。被上诉人肖合林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1992年，鹤浚铁路修建时，占用了肖占成的责任田，当时汤阴县宜沟镇谷多村民委员会将大白线南段路东1.5亩土地补给肖占成，四至为：东至宋安地、西至大白线、南至路、北至路。2004年秋，肖占成将该土地无偿让肖合林耕种。2005年秋，肖合林在未通知肖占成的情况下将该地块与刘玉新的土地互换耕种。有汤阴县宜沟镇人民政府关于该土地承包经营权的处理决定和证明为证。2007年秋，肖占成要求肖合林、刘玉新退还土地，并经村委会多次调解未果，有村委会于2009年6月19日和6月27日出具的2份证明为证。肖占成请求刘玉新、刘香改、肖合林返还2007年至2010年的土地收益小麦3880斤、玉米4008斤，按宜沟镇人民政府统计站出具的2009年产量小麦485公斤/亩、玉米501公斤/亩计算，即小麦485公斤×4年×2=3880斤，玉米501公斤×4年×2=4008斤，提供宜沟镇人民政府统计站的证明1份。刘玉新、刘香改、肖合林对此计算方法及证据均无异议，但刘玉新和刘香改称此损失与其无关，不应由其二人支付。肖占成诉求的土地收益，刘玉新、刘香改、肖合林对计算方法及证据均无异议，应予以认定，即2007年至2010年的土地收益小麦3880斤、玉米4008斤。肖占成多次找人民政府请求处理造成交通费1503元和误工费1855元，肖占成提供交通费票据542张，误工费按2009年河南省农村居民人均纯收入的标准计算5个月，但未提供证据证明其实际误工。
原审法院认为，肖占成于2004年将自己的责任田无偿让肖合林耕种的行为合法有效，但肖合林在未告知肖占成的情况下，私下与刘玉新的土地进行互换。2007年，肖占成向肖合林、刘玉新主张收回土地承包经营权符合法律规定，但肖合林、刘玉新以种种理由不予退还，且在2010年5月宜沟镇人民政府下达了关于该土地承包经营权的处理决定之后，刘玉新、肖合林仍未退还，严重侵犯了肖占成的土地承包经营权，现在该土地由刘玉新耕种，肖占成要求刘玉新返还该土地符合法律规定，应予支持。由此给肖占成造成的经济损失即2007年至2010年的土地收益小麦3880斤、玉米4008斤，刘玉新、刘香改、肖合林应当承担连带赔偿责任。肖占成主张的交通费和误工费属于其主张权利所产生的费用，不属于刘玉新、刘香改、肖合林应当赔偿的损失范畴，对此不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限刘玉新于2011年6月15日内将大白线南段路东1.5亩土地（四至为：东至宋安地、西至大白线、南至路、北至路）退还肖占成；二、肖合林、刘玉新、刘香改于本判决生效之日起10日内连带赔偿肖占成2007年至2010年土地收益小麦3880斤、玉米4008斤；三、驳回肖占成要求肖合林、刘玉新、刘香改承担交通费1503元和误工费1855元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由肖占成负担150元，肖合林、刘玉新、刘香改负担150元。
刘玉新不服上诉称，1、原审程序违法，遗漏了我父亲刘建忠。2004年肖合林要求在刘建忠的耕地上建房，经协商，将刘建忠的2.2亩地占用，肖合林将其耕种的肖占成的0.9亩土地给刘建忠耕种，该土地流转合法有效，应追加刘建忠参加诉讼。2、原判认定事实错误。宜沟镇政府的处理决定认定事实严重不实，争议的土地仅0.9亩，而非1.5亩。3、原判决赔偿肖占成小麦3880斤、玉米4008斤，均是按1.5亩计算的，参照宜沟镇政府出具的2009年度粮食产量计算，这种计算方法不符合客观事实，在土地耕种中的产量并非纯收益，纯收益不足产量的30%，即使应该赔偿，过错也是由肖合林引起的，应由肖合林赔偿，或由肖合林承担80%的赔偿责任。请求撤销原判，发回重审，或驳回肖占成的诉讼请求。
肖占成答辩称，刘玉新2008年强行收割了我种的小麦和阻挠我耕种土地，刘建忠并没参加，汤阴法院审理本案符合法律程序。宜沟镇政府召开了听证会，当事人三家还有大队支书、村长、大队会计都在场，肖合林、刘玉新均无反映，均已承认了本决定的内容。汤阴县法院依照镇政府的土地决定书为事实依据是正确的。关于赔偿，我有宜沟镇政府的处理决定，有粮管所统计站的粮食产量证明，在法院开庭时肖合林、刘玉新对此算法和标准均无异议。原审程序合法，认定事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案所争议的土地系谷多村委会调给肖占成的责任田，现由刘玉新耕种。有村委会证明和宜沟镇政府的处理决定为证。刘玉新称原审判决认定事实错误，宜沟镇政府的处理决定确定的争议面积不实，并应追加其父亲刘建忠参加诉讼。对此，宜沟镇政府在处理三方纠纷时刘玉新系当事人，其对宜沟镇政府的处理决定未提起行政复议或行政诉讼，故原审法院以该处理决定为据认定本案事实，并无不当。关于刘玉新称原审法院参照宜沟镇政府出具的粮食产量计算损失，不符合客观事实及粮食纯收益不足产量的30%，且应由肖合林承担80%的赔偿责任的问题，对此，原审法院按本案争议地所在地的粮食产量计算损失，并未与客观事实相悖；对于粮食的收益比例，刘玉新未提供相关的证据佐证，故对刘玉新的该上诉理由，本院不予采纳。对于肖占成的损失，肖合林、刘玉新均有过错，应承担赔偿责任，但肖合林擅自将肖占成的土地调换给刘玉新耕种，其应承担主要责任，本院酌定肖合林赔偿肖占成损失小麦3100斤，玉米3200斤；刘玉新、刘香改对肖占成的损失应承担次要责任，本院酌定刘玉新、刘香改赔偿肖占成损失小麦780斤，玉米808斤。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但责任划分不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持汤阴县人民法院（2011）汤宜民初字第1号民事判决第（一）项，即：“限刘玉新于2011年6月15日内将大白线南段路东1.5亩土地（四至为：东至宋安地、西至大白线、南至路、北至路）退还肖占成”；第三项，即：“驳回肖占成要求肖合林、刘玉新、刘香改承担交通费1503元和误工费1855元的诉讼请求”。
二、变更汤阴县人民法院（2011）汤宜民初字第1号民事判决第二项，即：“肖合林、刘玉新、刘香改于本判决生效之日起10日内连带赔偿肖占成2007年至2010年土地收益小麦3880斤、玉米4008斤”为：“肖合林于本判决生效之日起10日内赔偿肖占成2007年至2010年土地收益小麦3100斤、玉米3200斤；刘玉新、刘香改于本判决生效之日起10日赔偿肖占成2007年至2010年土地收益小麦780斤、玉米808斤”。
一、二审案件受理费各300元，由肖占成各负担150元，肖合林各负担100元，刘玉新、刘香改各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长: 王云生 审判员: 黄慧君 审判员: 董应山 二○一一年 七月二十八日 书记员: 王靖