上诉人（原审原告）杨宏江（杨洪江）
委托代理人杨梅
被上诉人（原审被告）郭井亚（郭景亚）
上诉人杨宏江因与被上诉人郭井亚土地承包经营权确认纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2011）睢魏民初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人杨宏江的委托代理人杨梅、被上诉人郭井亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨宏江一审诉称，其与郭井亚因土地发生纠纷后，经睢宁县古邳镇郭庄村村委会调解，达成《西湖土地调解书》。2009年11月21日立案的案件是其与郭井亚之间因土地承包经营权发生的侵权纠纷，此次又以合同违约为由再次起诉，两次诉讼非同一法律关系。因郭井亚反悔，并经睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第5739号民事判决书确定，故提起诉讼，请求法院判令郭井亚支付违约金4000元，并承担本案诉讼费用。
郭井亚一审辩称，其已经在协议约定的时间之前将土地返还给杨宏江，睢宁县人民法院（2009）睢民一初字第5739号民事判决书及徐商终字第230号民事调解书均未支持协议中的违约金。
原审法院审理查明，杨宏江与郭井亚系睢宁县古邳镇郭庄村村民。2001年秋季，杨宏江将其享有承包经营权的西湖土地，东临韩召业、西接农科村地的2.5亩耕地交给郭井亚耕种。2008年，杨宏江要求郭井亚返还该2.5亩耕地时，双方发生纠纷。2009年10月15日，经郭庄村村民委员会调解，双方达成和解协议。该协议约定：西湖土地由郭井亚继续耕种两年至2011年10月10日止，原地交给杨宏江；政策性补助款，2010年由郭井亚领取，2011年由杨宏江领取；双方达成协议后，不得反悔，如有一方反悔，按此地年纯收入10倍赔偿另一方（折现金2000元）。该协议签订后第6日，杨宏江即提起诉讼，请求法院判令郭井亚返还承包地2.5亩，郭井亚在该诉讼中辩称2009年10月15日达成的调解协议不公正，系被强迫签订，该争议土地应归其承包。该院于2009年11月23日作出（2009）睢民一初字第5739号民事判决书，判决郭井亚返还争议土地2.5亩，郭井亚上诉后，本院作出（2010）徐商终字第230号民事调解书，其内容为：“郭井亚于2010年麦收后将西湖2.5亩承包地返还给杨宏江。”郭井亚于2010年6月依照法院裁判返还上述2.5亩土地。在该起诉讼中，双方对《西湖土地调解书》的效力均不认可。现杨宏江向原审法院提起诉讼，请求判令郭井亚支付违约金4000元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，关于郭井亚的行为是否符合“预期违约”的问题，应以《西湖土地调解书》为依据、以前诉的起诉时间为基准判断，因杨宏江于2009年10月15日签订《西湖土地调解书》后第6日即提起诉讼，其并未提供任何证据证明在此期间郭井亚以自己的行为明确表示将不履行该调解协议，虽然（2009）睢民一初字第5739号民事判决书审理查明部分中有“因郭井亚反悔”的表述，但该判决并非生效判决；郭井亚在前一诉讼中关于土地承包经营权归其享有、调解协议的效力的抗辩，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，即不构成对事实的自认，且该抗辩是在杨宏江起诉后作出的，不能据此认为郭井亚以此表明将不履行《西湖土地调解书》，故杨宏江并未完成这部分的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨宏江应承担举证不能的不利后果。关于本案是否属于“一事不再理”的问题，因杨宏江在（2009）睢民一初字第5739号案件的诉讼请求中并未主张违约金，也未明确表示放弃违约金请求权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项的规定，“有具体的诉讼请求和事实、理由”是起诉的条件之一，一审法院不能超出该“具体的诉讼请求”裁判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条的规定，二审法院也不可能审理一审杨宏江未主张的事项，故杨宏江的违约金请求权并未经两级法院审理，不属于重复起诉的情形。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨宏江的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由郭井亚负担。
原审判决送达后，杨宏江不服提起上诉称：原审法院认定事实和适用法律错误。1、上诉人主张的违约金事实清楚，证据确凿。2009年10月15日签订的西湖土地调解书符合法律规定，双方均应遵守，原审法院表述双方对该调解书的效力均不予认可，属于错误的认定。无奈之下，上诉人才诉至法院。2、被上诉人在2009年11月11日的庭审中明确表述西湖土地调解书签订后是其撕毁协议的，而（2009）睢民一初字第5739号民事判决书中也有郭井亚反悔的表述，故郭井亚违约事实存在，依法应承担违约责任，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郭井亚答辩称：村里协调达成协议之后，其没有反悔，也没有违约。协议约定让其种到2011年，但是几天之后杨宏江就反悔起诉到法院。一审判决正确，应予维持。
根据上诉人杨宏江的上诉理由和被上诉人郭井亚的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人郭井亚是否违约，是否应当给付上诉人杨宏江4000元违约金。
二审期间，杨宏江向法庭提交了睢宁县古邳镇郭庄村村民委员会于2012年1月8日出具的证明一份，证明双方于2009年10月15日签订调解协议，16日郭井亚及其家属毁约。另提供2012年1月8日对郭庄村村主任林春晓的询问笔录（复印件），证明内容同上。经质证，被上诉人郭井亚认为林春晓和杨宏江有亲戚关系，其出具的证明和询问笔录不能证明上诉人的主张。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，在上诉人杨宏江与被上诉人郭井亚于2009年10月15日签订西湖土地调解书之后，在协议约定的返还土地期限未届满、被上诉人郭井亚无实际违约事实的情况下，上诉人杨宏江即诉至法院，要求立即返还土地，该案经一、二审法院审理，最终双方互谅互让，达成了一致意见。因此，杨宏江与郭井亚于2009年10月15日签订的西湖土地调解书，事实上已被本院（2010）徐商终字第230号民事调解书所取代，郭井亚已按该民事调解书约定将土地返还给杨宏江，该民事调解书已履行完毕。因此，杨宏江以2009年10月15日签订西湖土地调解书为依据主张违约金，本院不予支持
此外，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，杨宏江要求郭井亚承担违约金的请求应以其实际损失为依据。2009年10月15日杨宏江与郭井亚签订西湖土地调解书以后第六日，杨宏江即诉至法院，此时，双方约定的返还土地的期限尚未到来，尚未给杨宏江造成损失。故杨宏江的上诉理由同样不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨宏江的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨宏江负担。
本判决为终审判决。
审判长: 张蕾 代理审判员: 韩蕾 代理审判员: 黄博 二○一二年 七月十一日 书记员: 党梦轩