上诉人（一审被告）：汤燕秋，男，1977年12月5日出生。
被上诉人（一审原告）：平南县乌江港口服务部。
一审被告：李永兆，男，1970年6月29日出生。
一审被告：赖卫文，男，1966年9月1日出生。
上诉人汤燕秋因与被上诉人平南县乌江港口服务部、一审被告李永兆、赖卫文采矿权纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2011）万民初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人汤燕秋的委托代理人麦志翔，被上诉人平南县乌江港口服务部的委托代理人钟伦，一审被告赖卫文，到庭参加了诉讼。一审被告李永兆经本院公告传唤后，其于2012年4月7日委托了代理人麦志翔参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年1月4日，被告汤燕秋、李永兆投资开办的清远市同兴疏浚河砂有限公司（下称同兴河砂公司）中标取得西江干流梧州分界坑至云龙大桥下游500米以外河段的河砂开采权，并于同月15日与梧州市水利局签订了《西江干流梧州河段I标段河砂开采合同》。2008年5月10日，原告与同兴河砂公司签订一份《协议书》，协议书约定，同兴河砂公司将取得梧州市西江河段Ｉ标往广西境内的河砂开采经营权统一转包给原告开采及销售，承包期限自2008年6月1日起至清远市同兴疏浚河砂有限公司承包期满止，每月承包金18万元；协议还订明双方的权利义务及违约责任等。协议签订后，原告于2008年5月10日向被告支付保证金36万元和6、7月承包金36万元；2008年8月4日向被告支付承包金36万元；2008年10月5日向被告支付承包金36万元。2008年11月5日，经原、被告协商终止承包协议。2008年11月11日，被告将保证金36万元退给原告。2008年12月1日，被告将承包金12万元退给原告。在案件审理过程中，被告提供原告2008年6月、7月梧州市浔江干流ＶＩ段河砂开采出仓单，以及2008年10月5－7日的河砂开采出仓单。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求，将原请求判令被告返还承包金108万元，变更为判令被告返还承包金96万元，其他诉讼请求不变。另查，同兴河砂公司于2009年9月29日登记注销，该公司债权债务由被告汤燕秋、李永兆按出资比例承担。
一审法院审理认为：河砂属国家的矿产资源，河砂开采权是由县级以上地方人民政府水利行政主管部门根据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》进行管理。被告汤燕秋、李永兆投资开办的同兴河砂公司在中标取得西江干流梧州分界坑至云龙大桥下游500米以外河段的河砂开采权后，在没有经梧州市水利局同意下擅自将梧州市西江河段Ｉ标往广西境内的河砂开采经营权统一转包给原告开采及销售，同兴河砂公司的转包行为，名为转包实为转让。所以，同兴河砂公司与原告签订《协议书》为无效合同，不受法律保护，造成合同无效，双方均有过错，应负相应法律责任。合同签订后，原告于2008年6月、7月和10月在合同约定的河段内进行了河砂开采，有被告提供的证据证实，应予以确认，原告应支付相应的开采费用，即支付开采费用54万元；原告与同兴河砂公司签订的协议书，经双方协商已自行终止，同兴河砂公司亦向原告退回保证金36万元和承包金12万元。综合本案的事实和证据，原告在合同协商终止前，除了6月、7月、10月有开采河沙行为外，其余时间段无法进行河砂开采，为此，同兴河砂公司应退回原告的承包金42万元。被告赖卫文作为公司授权的工作人员，在本案中履行的是公司日常管理行为，由此产生的法律后果应由公司负责。同兴河砂公司是由被告汤燕秋、李永兆投资开办，在公司登记注销后的债权债务应由被告汤燕秋、李永兆共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、被告汤燕秋、李永兆返还原告平南县乌江港口服务部承包金42万元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费7310元，由原告负担4386元，被告汤燕秋、李永兆负担2924元。
上诉人汤燕秋不服一审判决，上诉称：㈠原判认定双方签订的《协议书》无效是错误的。1、法律只是规定对非法买卖、出租采矿权的行为进行处罚，而对矿产资源的开采方式并没有任何限制。矿产资源法关于探矿权、采矿权不得转让的规定属于管理性强制规定，违反该规定并不导致合同无效。按照上诉人与梧州市水利局签订的河砂开采合同的约定，未经水利局同意而转让采砂权的则视为违约，该约定也体现出法律的“管理性强制规定”。2、双方签订《协议书》与法相符，应属有效合同。上诉人与梧州市水利局签订的河砂开采合同中没有禁止上诉人转让采砂权的规定，只规定若上诉人擅自转让即视为违约并追究违约责任。该合同中除对年河砂开采量及大型抽砂船功率进行限制外，对河砂开采方式和经营模式也没有进行额外限制，上诉人将某个河段的河砂包给被上诉人开采，属于经营方式问题，并不改变上诉人与梧州市水利局的权利义务关系，被上诉人也没有取代上诉人成为与水利局合同的一方主体。水利局出具的证明也表明了上诉人不存在转让采砂权的违约行为。因此，上诉人将河砂开采包给被上诉人经营并不构成采矿权转让。3、上诉人取得河砂开采权后，采取以承包方式进行开采经营的模式并无不当。这种经营模式已渗透到各个经济领域，为法律、法规所保护。在这种经营模式下，被上诉人并不是一次性缴清款项，而是按月支付承包金，上诉人也派人长驻梧州进行经营管理。因此，原判“名为转包实为转让”之认定纯属子虚乌有。㈡原判对涉案事实认定有偏袒被上诉人之嫌。1、双方所签《协议书》已实际履行。无须上诉人催告，被上诉人主动分三次按时足额交纳承包金的行为，已表明被上诉人已经顺利进行了河砂开采经营，并不存在原判认定的“除了6月、7月、10月有开采河砂行为外，其余时间段无法进行河砂开采”之情形。并且，原判将应由被上诉人承担的举证责任转嫁到上诉人头上，违反了民事诉讼的举证规则。2、讼争双方在本案的债权债务已经结清。被上诉人因自身原因于2008年11月5日要求终止《协议书》履行，上诉方已同意，并于2008年11月11日退回36万元保证金给被上诉人，于2008年12月11日又退回被上诉人自2008年11月6日至30日未采砂期间的承包金15万元（其中通过银行汇款12万元，另有3万元经被上诉人的法定代表人张信勇同意后交他人取走，用于偿还张信勇欠他人借款）。据此，被上诉方承包开采河砂活动自2008年6月1日起至11月5日结束，双方因承包关系发生的债权债务已全部结清。㈢原判在形式上认定《协议书》无效，实质上却按有效合同进行实体处分，如此双重标准的断案思维，让人不敢恭维。综上，请二审依法纠正原审错误判决，并作出恰当裁判。
被上诉人平南县乌江港口服务部答辩称：㈠一审法院根据法律、相关司法解释及本案的实际情况认定本案中双方签订的合同无效是正确的，应予维持。㈡本案签订《协议书》的过程中上诉方有明显的欺诈行为。1、签订协议前答辩人并不知道采矿权不能转让，答辩人签订《协议书》交付保证金、承包金后进行采砂时却受到各方干扰，梧州市水利局不认可该《协议书》。2、《协议书》上使用的公章与上诉人汤燕秋公司使用的公章不符，存在欺诈行为。㈢答辩人无《河道采砂许可证》，没有开采河砂的经营权。㈣市水利局的证明只能证明其履行合同完毕。而上诉人与我方的协议则在2008年11月5日将《协议书》交给市水利局后终止。由于受各方干扰，答辩人只是时断时续地经营了几个月，亏损巨大，被迫退出。综上，请二审驳回上诉，维持原判。
一审被告李永兆、赖卫文未提供书面答辩意见。
二审期间，上诉人为证明梧州市水利部门没有干预过被上诉人的采砂活动，提交了一份由梧州市水政监察支队于2012年3月25日出具的《证明》，主要内容为：涉及梧州西江河段开采河砂管理工作由梧州市水政监察支队具体负责；同兴河砂公司在履行其与梧州市水利局签订的《西江干流梧州河段I标段河砂开采合同》期间，水政监察支队从未干预过该公司河砂开采经营事务，也没有处理过该公司与具体采砂人或单位关于河砂开采方面的纠纷；该公司已全面、适当地履行了其与梧州市水利局签订的河砂开采合同义务，不存在违约行为；梧州市水利局已在合同期满后将该公司缴交的合同保证金全额退回给该公司。被上诉人认为该《证明》的内容不符合客观事实。本院认为，该《证明》由水政监察部门出具，被上诉人否认其内容真实性但无相反证据佐证，本院对该《证明》予以采信。
本院经二审审理查明，同兴河砂公司与被上诉人于2008年5月10日签订《协议书》后，被上诉人于2008年5月10日向同兴河砂公司交纳了6、7月份的承包金36万元，2008年8月4日交纳了8、9月份的承包金36万元，2008年10月5日又继续交纳了10、11月份的承包金36万元，这一交易习惯及被上诉人在2008年10月5日仍按协议约定足额交纳10月、11月份的承包金的行为表明，被上诉人在2008年8月和9月应该已进行了采砂经营活动，否则不可能在2008年10月5日仍继续足额交纳10月、11份的承包金；况且，被上诉人也没有提供其在合同开始实施至合同终止期间除6月、7月、10月的其余时间不能开采河砂的任何证据，被上诉人应承担举证不能的后果。因此，一审判决关于“原告在合同协商终止前，除了6月、7月、10月有开采河砂行为外，其余时间段无法进行河砂开采”的认定是错误的，本院予以纠正。本院认定，在同兴河砂公司与被上诉人签订的《协议书》经合同双方协商终止前，即2008年6月1日至同年11月5日期间，被上诉人已进行了采砂经营活动。一审期间，上诉人汤燕秋向法院提供一份《声明》，主要内容是：同兴河砂公司被工商登记注销后，该公司的债务由汤燕秋、李永兆按出资比例共同承担。本院查明的其他事实与一审一致。
本案二审的争议焦点是：1、同兴河砂公司与被上诉人于2008年5月10日签订的《协议书》是否有效；2、关于被上诉人的采砂经营活动是否受到水利部门的干预问题。
本院认为：一、关于同兴河砂公司与被上诉人于2008年5月10日签订的《协议书》是否有效的问题。首先，同兴河砂公司与被上诉人通过签订《协议书》的方式，由同兴河砂公司将河砂开采经营权转包给被上诉人开采和销售，并在每月收取固定承包金，这种行为名义上为转包，实质上就是采矿权的转让。其次，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款关于“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：㈠探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。㈡已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”的规定，采矿权的转让是有严格条件限制的，且要经依法批准。但同兴河砂公司转让采矿权并不符合上述法律规定的条件和程序。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同的规定，一审判决认定同兴河砂公司与被上诉人于2008年5月10日签订的《协议书》无效是正确的。二、关于被上诉人的采砂经营活动是否受到水利部门的干预问题。首先，被上诉人主张其因受到水利部门等干预而无法进行采砂经营活动，被上诉人对该主张应承担举证责任。但被上诉人在一、二审期间都没有向法院提供足以证明其主张的证据，应由其承担举证不能的法律责任。其次，上诉人在二审提供的梧州市水政监察支队出具的《证明》证实，水政监察部门从未干预过同兴河砂公司的河砂开采经营事务，也没有处理过同兴河砂公司与具体采砂人或单位关于河砂开采方面的纠纷，同兴河砂公司已全面、适当地履行了其与梧州市水利局签订的河砂开采合同义务。这一事实表明，同兴河砂公司及其承包人的河砂开采经营活动没有受到过水利部门的干预。三、关于《协议书》无效后的处理问题。同兴河砂公司与被上诉人签订的《协议书》无效，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定的精神进行处理。由于被上诉人进行采砂活动所取得的河砂已无法返还，故本院确定参照被上诉人从事采砂期间应当交纳的承包金标准进行补偿，被上诉人采砂期间是从2008年6月1日起至同年11月5日止，该期间被上诉人所采的砂应参照该期间被上诉人应交纳的承包金93万元的金额进行折价补偿给上诉人。被上诉人已交纳的保证金36万元及2008年11月6日至30日的承包金15万元，应由上诉人返还给被上诉人。在双方自行终止《协议书》后，上诉人已将36万元保证金和12万元承包金返还给了被上诉人，尚余3万元未返还。上诉人称其已代为偿还被上诉人的法定代表人张信勇欠他人的债款3万元，但被上诉人予以否认，上诉人也没有提供充分的证据予以证实，本院对此不予认定。至此，当事人双方因无效合同取得的财产，除上诉人尚差3万元未返还外，双方所取得的其余财产已补偿或返还完毕。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，并导致判决结果部分错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国矿产资源法》第六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈢项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2011）万民初字第26号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2011）万民初字第26号民事判决第一项为：由上诉人汤燕秋、一审被告李永兆返还被上诉人平南县乌江港口服务部承包金3万元。
一审案件受理费7310元，二审案件受理费7310元，共14620元，由上诉人汤燕秋、一审被告李永兆负担1310元，被上诉人平南县乌江港口服务部负担13310元。
上述债务，义务人应于本判书送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长: 周松贤 代理审判员: 任军 代理审判员: 莫芮 二ο一二年 四月十九日 书记员: 龙跃