上诉人（原审被告）张银生。
被上诉人（原审原告）张谷生。
被上诉人（原审原告）张春生。
被上诉人（原审原告）张培生。
被上诉人（原审原告）张小华。
上诉人张银生因与被上诉人张谷生、张春生、张培生、张小华共有权确认纠纷一案，不服应城市人民法院(2011)应民初字第00879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张银生及其委托代理人，被上诉人张培生、张小华及被上诉人张谷生、张春生、张培生、张小华的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，张谷生、张春生、张培生、张小华与张银生系同胞兄妹，张谷生系长子，其后依次为张银生、张春生、张培生、张小华。张谷生五兄妹之父张长清与其弟张环清共同继承了位于原应城市城中解放街175号四间东西向平房，直至张长清1982年去世该房屋未进行分割。1992年因继承诉讼，法院判决座落于原应城市城中解放街175号四间房屋前一、二间归张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华及其母亲肖池香所有，因前一、二间房屋占有门面优势，由张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华及其母亲肖池香补偿张环清1．5万元。1992年城市统一规划，由张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华及其母亲肖池香共同出资，于当年建成一栋面积为249．68平方米的四层楼房，门牌号变更为解放街176号。1995年11月1日，张谷生、张春生、张培生、张银生四人签订了一份房屋产权协议书及附则，内容摘录：“座落于应城市解放街123号肆层楼，总建筑面积249．68平方米，所有权性质私房。于1995年10月23日由张谷生、张银生、张春生、张培生同胞兄弟肆人均摊资金建成，房产土地使用权由肆人均摊资金壹万伍仟元购买，于1995年9月30日共同协定房屋产权分配意见：一、二楼分配给张银生，张银生出资60000元；三楼分配给张谷生，张谷生收资7000元；四楼分配给张春生，张春生收资13000元；张培生放弃房屋所有权，收资40000元。”房屋产权协议书及附则上有张谷生、张银生、张春生、张培生及证人肖双林的签字，没有其母亲肖池香和张小华的签名。2006年1月23日，肖池香因病去世，留下一份公证遗嘱，内容为：“一、我立此遗嘱之前，所做出的涉及该房屋所有权的一切分配协议、遗嘱、遗赠无效。二、老伴张长清对该房屋的份额由我和五个子女按法定继承分配。三、我所拥有对该房屋的份额由我的五个子女平均分配、共同拥有。四、我的生养、病死及善后事宜等费用的50％由壹楼租赁金承担，余下部分由我的五个子女共同承担。”该遗嘱于2005年5月30日形成，2005年6月4日在应城市公证处进行了公证。2005年6月4日，肖池香在公证处公证员的谈话中陈述的内容摘录如下：“位于应城城中解放街176号的房屋老伴张长清继承的祖业，1992年改造建成，老二张银生出资13000多元，老大张谷生出资几千元，老三张春生出资几千元，老四张培生出资12000元，老五张小华出资几千元，其余的资金由其母肖池香出资，另外还借了一部分资金，大家共同出资把房子建成，后没有对产权的划分作出明确的意见。2000年以前门店的租金一直由其母肖池香收取，2000年后老二张银生的儿子读大学，夫妻双方已下岗，全家人协商同意将门店的租金由老二张银生收取，以资助他的儿子上大学，至他儿子参加工作为止。”现二、三、四楼分别由张银生、张谷生、张春生居住，五兄妹均没有异议，一楼门面门牌号码现变更为应城市城中解放街162—1号，门面租金一直由张银生收取。张谷生、张春生、张培生、张小华以张银生侵犯其合法权益为由，请求人民法院确认一楼门面所有权为张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华五人共同共有。
原审判决认为，本案为共有权确认纠纷。双方诉争的房屋在1992年翻建前经应城市人民法院（1992）应民判字第37号及原孝感地区中级人民法院孝地法（1992）民上字第64号民事判决书确定为张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华及其母亲肖池香所有，张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华、肖池香通过继承诉讼取得该房屋的所有权后未进行分割，故该房屋的所有权形式为张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华及其母亲肖池香共同共有。后因城市规划，在原共有房屋上翻建成一栋四层楼房，即现双方当事人争议的应城市城中解放街162—1号(原176号)。该房屋由各方当事人共同出资兴建，其产权应为各方当事人共同共有。张谷生、张银生、张春生、张培生四兄弟于1995年11月1日签订的房屋产权协议书及附则，部分共有人擅自处分了共有财产，损害了另一共有人张小华的利益，该协议书及附则应认定为无效，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。故双方当事人诉争的一楼门面应为张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华共同共有。张谷生、张春生、张培生、张小华请求确认座落在应城市城中解放街162—1号(原176号)一楼门面为双方当事人共同共有的诉讼请求，应予以支持。张银生以张小华一直未主张权利，超过诉讼时效，其权利不受法律保护的辩解意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，遂判决：确认座落于应城市城中解放街162—1号(原176号)一楼门面为张谷生、张春生、张培生、张小华及张银生共同共有。案件受理费300元，由张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生共同负担。
张银生不服原审判决上诉称，一、原审判决认定的事实错误。①补偿张环清的1．5万元肖池香和张小华根本未出钱，因为当时肖池香是一集体单位退休职工，每月退休金才50多元钱，连当年起诉费及补偿款都无法承担，根本拿不出钱，哪还有能力出资建房?由于张银生在做生意，收入与其它家庭成员相比要宽裕得多，所以大部分钱是上诉人张银生所出；②张小华已出嫁，且家庭经济收入有限，更为重要的是，当时人们的传统思想浓厚，法律上的权利意识淡薄，认为嫁出去的女儿就不是家庭财产的享受人，所以当时张小华根本未出资，也无能力出资，属自愿放弃权利；③《房屋产权协议书》及《附则》上已清楚地注明“于1995年10月23日由张谷生、张银生、张春生、张培生同胞兄弟肆人均摊资金建成的，房屋土地使用权由肆人均摊资金壹万伍仟元购买。”协议书上注明房屋建成及出资情况是当时的历史事实，且白纸黑字已写入协议，有证人肖双林在场见证，其母亲肖池香在场主持。既然协议书这一最原始的、最能反映建房及出资情况的证据已清楚地说明了出资人是肆兄弟，并不包括其母及其妹，一审法院认定张小华及其母肖池香共同出资证据何在?一审法院的此认定是无任何依据的。二、一审判决的事实部分遗漏了肆兄弟已按产权协议书及附则重新分配房屋的事实及张银生已按协议支付其他三兄弟补偿款的事实。①肆兄弟签订协议后，张银生原住三楼，与原住二楼的张谷生、张培生进行房屋调换，且居住至今，表明肆兄弟及其母生前及张小华均无异议的，且已按协议执行的事实；②张银生已按协议出资陆万元，给张谷生柒仟元，张春生壹万叁仟元，给张培生肆万元。上诉人举出大量的证据证明张家按协议分房及付款的事实。三、遗嘱的内容不是事实。遗嘱的内容仅是肖池香到公证处所作出的自己的陈述和看法，并不是案情的真实情况。公证处也未作调查就出具公证遗嘱应当无效。四、所争诉的房屋本应是整栋楼房，而不是只针对张银生所拥的一栋，原审法院只认定解放街176-1为共同共有，显然是没有道理和依据的。五、原判适用法律错误，分家析产协议应为有效协议。①分家析产协议是四兄弟共同商量决定的结果，且开析产家庭会议时是母亲主持召开并在场，证人肖双林也在场并在协议上签字见证，《协议》是兄弟及母亲肖池香的共同意思表示，内容并不违法，应认定为有效。②母亲虽未在协议上签字，但析产的家庭会议是母亲主持召开，证人肖双林也是母亲请来作见证的，此事实有证人肖双林证实，且析产后，与母亲关系较好的左邻右舍的街坊均证实分家析产的事实。因此应当认定母亲是同意分家析产方案的。母亲一个老人，不认识字，未签名符合当时中国妇女的文化水平状况，不能由此认定母亲不知情、不同意。母亲召开家庭析产会议，表明对《协议》内容的认可及自己份额的放弃，应不能反悔。③妹妹未签字是因为其未出资，对家庭析产的事实知情而未提出异议应视为放弃权利。其权利，其继承权时效也应从其父去世的1982年开始计算，因超过民法通则135条规定的诉讼时生效的期限，其权利不受法律保护。2、遗嘱无效，遗嘱程序不当，公证遗嘱因违反民法及继承法的规定应为无效。六、根据相关法律及司法解释，本案应按分家析产协议处理。请求撤销原审判决，发回原审法院重审。
张谷生、张春生、张培生、张小华辩称，一、原审判决认定的事实客观。根据已生效的孝感市中级法院（2009）孝民一终字第110号民事判决书和湖北省高级法院（2010）鄂民申字第00539号民事裁定书所确定的事实，双方诉争的一楼门面为双方当事人共同共有；二、原审适用法律正确。1992年改造旧房，兄妹五人共同出资(公正遗嘱中母亲的证言)，被答辩人对兄弟四人出资无异议，仅对妹妹出资持异议，母亲生前的遗嘱已证明被答辩人的异议不成立。该房屋系兄妹五人共同出资(含母亲筹资在内)兴建，原审判决该门店共同共有客观公正，充分体现公正司法。请求驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼过程中，张银生提交了一份应城市法院调查笔录复印件，证明1995年11月1日，张谷生、张春生、张培生、张银生四人签订房屋产权协议书及附则时，其母亲在场没有反对，且协议已履行完毕。
张谷生、张春生、张培生、张小华质证认为，该证据在一审诉讼中已提交，不属新证据。
本院认为，张银生提交的证据在一审诉讼中已提交，不属新证据，二审依法不予采信。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
另查明，孝感市中级人民法院作出已生效的（2009）孝民一终字第110号民事判决认定，双方当事人争议的应城市城中解放街162—1号(原176号)房屋系各方当事人共同出资兴建，其产权应为各方当事人共同共有。张谷生、张春生、张培生、张银生四人签订的房屋产权协议书因遗漏所有权人肖池香和张小华，且各方当事人对该协议是否履行存在较大争议，本院不予认定。对于肖池香所立的公正遗嘱，因该房屋所有人为张谷生、张银生、张春生、张培生、张小华、肖池香共同共有，肖池香无权处分其他共有人的房屋所有权份额，故对该公正遗嘱本院不予采信。
根据双方当事人诉辩意见，结合本案的事实，双方当事人二审争议的焦点是：张谷生、张春生、张培生、张银生四人于1995年11月1日签订的房屋产权协议书及附则是否有效；张小华的诉讼请求是否超过了诉讼时效；位于应城市城中解放街162—1号(原176号)一楼门面所有权应当归谁所有。
本院认为，根据本院已生效的民事判决的认定，双方当事人争议的应城市城中解放街162—1号(原176号)房屋系张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生、肖池香共同出资兴建，其产权应为张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生、肖池香共同共有。张谷生、张春生、张培生、张银生四人于1995年11月1日签订的房屋产权协议书及附则因遗漏所有权人肖池香和张小华，属部分共有人处分了其他共有人的合法权利，且各方当事人对该协议是否履行存在较大争议，应属无效协议。肖池香于2006年1月去世后，张小华因与其兄为诉争的房屋产生矛盾，遂向人民法院主张权利，因此张小华主张权利的时间应从2006年起计算，没有超过法律规定的诉讼时效。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条之规定，张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生、肖池香对应城市城中解放街162—1号的房屋(原176号)共同享有所有权。肖池香出世后，其产权份额应当归法定继承人张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生共同共有。因双方当事人对共同共有房屋的二、三、四层均未提出主张，本院不予处理。一楼门面应当归张谷生、张春生、张培生、张小华、张银生共同共有。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。张银生的上诉请求没有证据支持，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张银生负担。
本判决为终审判决。
审判长: 刘讯 审判员: 陈伟 代理审判员: 李猛 二0一二年 六月十五日 书记员: 邵杰